Accord transactionnel et modifications substantielles du marché public

La modification substantielle d’un marché public, postérieurement à son attribution, ne peut pas résulter d’un commun accord entre les parties, mais doit donner lieu à une nouvelle procédure de passation portant sur le marché modifié. Il en irait autrement si cette modification avait été prévue par les clauses du marché initial (CJUE, 7septembre 2016, Finn Frogne, aff.C-549/14).

En vertu de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 et du principe d’égalité de traitement et l’obligation de transparence qui en découle, les parties à un marché public ne peuvent pas apporter de modifications substantielles au contrat sans lancer une nouvelle procédure de passation.

En l’espèce, à la suite de difficultés d’exécution d’un marché public ayant pour objet la fourniture d’un système global de communications commun à l’ensemble des services d’intervention d’urgence ainsi que l’entretien de ce système pendant plusieurs années, les parties sont convenues d’un règlement transactionnel opérant une réduction de l’objet du marché à la seule fourniture d’un système de communications par radios pour les corps de police régionaux.

A l’occasion d’un recours formé devant les juridictions nationales par un candidat évincé, la Cour suprême du Danemark a posé une question préjudicielle à la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) portant sur l’interprétation de l’article 2 de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 en vertu de laquelle « les pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité, de manière non discriminatoire et agissent avec transparence ».

Dans cette affaire, la CJUE qualifie de substantielle la modification de l’objet du marché, dans la mesure où si elle avait figuré dans le marché initial, cette modification aurait permis l’admission d’autres opérateurs. Elle en déduit que cette modification est de nature à entraîner une nouvelle procédure de passation. Et ce, même si les parties n’entendaient pas se soustraire aux règles de publicité et de mise en concurrence, puisque la Cour précise que l’ouverture d’une nouvelle procédure de passation est nécessaire « même lorsque cette modification constitue objectivement un mode de règlement transactionnel ».

La CJUE admet ensuite qu’une modification n’est pas considérée comme substantielle dans l’hypothèse où « les documents dudit marché prévoyaient la faculté d’adapter certaines conditions, même importantes, de celui-ci après son attribution et fixaient les modalités d’application de cette faculté». Une nouvelle procédure de passation étant dès lors inutile.

Néanmoins, cette possibilité est encadrée par les articles 72 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 et 139 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 qui précisent que des modifications peuvent être prévues au contrat par des clauses qui doivent indiquer le champ d’application et la nature des éventuelles modifications ou options ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage. 

 

Article rédigé par Jessica JOUAN-MEIGNAN, Avocat et Pamela LEDUN, Juriste-stagiaire