Contrat in house: le juge communautaire réaffirme sa conception restrictive

Par sa décision du 29 novembre 2012, la CJUE apporte une précision utile à la notion de « contrôle analogue », essentielle à l’identification d’un contrat in house (CJUE, 29 novembre 2012, Econord S.P.A, aff. C-182/11).

Selon une jurisprudence bien établie par la CJUE, et reprise en droit interne par le Conseil d’Etat, un pouvoir adjudicateur, tel qu’une collectivité territoriale, est dispensé d’engager une procédure de passation d’un marché public lorsqu’il exerce sur l’entité attributaire un « contrôle analogue » à celui qu’il exerce sur ses propres services, et que cette entité réalise l’essentiel de son activité avec le ou les pouvoirs adjudicateurs qui la détiennent (CJUE, 18 novembre 1999, Aff. C-107/98 Teckal ; CE, sect., 6 avril 2007, Commune d’Aix-en-Provence, n°284736).

En cas de recours à une entité détenue en commun par plusieurs autorités publiques, le contrôle analogue peut être exercé conjointement par ces autorités, sans qu’il soit indispensable que ce contrôle soit exercé individuellement pas chacune d’elles (CJUE, 13 novembre 2008, aff. C-324/07, Coditel Brabant).

Mais dans sa nouvelle décision, la CJUE limite les cas d’exonération de l’obligation de publicité et de mise en concurrence, en précisant que cette jurisprudence ne saurait être retenue en cas d’«affiliation purement formelle » d’une collectivité à cette entité (point 31 de la décision).

Une telle affiliation dispenserait en effet le pouvoir adjudicateur de l’obligation d’engager une procédure d’appel d’offres, alors même que ce dernier ne prendrait aucunement part à l’exercice du « contrôle analogue ».

Dès lors, à la question préjudicielle qui lui était posée de savoir si la condition du « contrôle analogue » était remplie lorsqu’une commune associée ne possède en réalité qu’une seule action de la société ad hoc et que les pactes d’actionnaires ne confèrent pas de contrôle effectif de la société à cette commune, la CJUE répond que :

« (…) la condition selon laquelle (…),  afin d’être dispensées de leur obligation d’engager une procédure de passation de marchés publics (…), [les autorités publiques] doivent exercer conjointement sur cette entité un contrôle analogue à celui qu’elles exercent sur leurs propres services est remplie lorsque chacune de ces autorités participe tant au capital qu’aux organes de direction de ladite entité. »

Une simple participation au capital, sans participation aux organes de direction ne serait donc pas suffisante.

Il convient de faire observer que le 7 novembre 2012, la Cour administrative d’appel de Lyon avait déjà rendu une décision s’inscrivant parfaitement dans cette vision restrictive de la condition du « contrôle analogue ».

Le juge administratif avait en effet considéré qu’une commune détenant seulement 1% du capital d’une société publique locale, sans représentant au conseil d’administration, n’exerce pas de contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services.

Elle ne pouvait donc lui confier une concession d’aménagement sans publicité ni mise en concurrence préalable (CAA Lyon, 7 novembre 2012, n°12LY00811, association pour la défense du cadre de vue de Marsannay-la-Côte.)

Il s’agit à présent d’observer si le Conseil d’Etat suivra la Cour administrative d’appel, et par la même, l’évolution parallèle de la CJUE.