Contrats publics : Précisions sur les conditions du recours au contrat in house ; l’appréciation du caractère essentiel de l’activité exercée par l’entité adjudicatrice

Dans un arrêt du 8 décembre 2016 la CJUE précise l’étendue du critère selon lequel l’entité adjudicataire doit exercer l’essentiel de son activité pour le pouvoir adjudicateur afin que le contrat in house soit applicable (CJUE 8 décembre 2016 Undis Servizi Srl c/ Commune di Sulmona, aff. C-553/15).

Depuis l’arrêt Teckal (CJCE 18 novembre 1999, Teckal, aff. C-107/98), la CJUE reconnait aux personnes publiques la possibilité de conclure des contrats sans aucune procédure de publicité et ni de mise en concurrence, à la double condition que :

-  la personne publique exerce sur le co-contractant un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services ;

- que l’entité co-contractante exerce l’essentiel de son activité pour le compte de cette personne publique.

Elle considère ainsi que ce contrôle ne peut être effectif que si le capital de l’entité attributaire est entièrement public (CJCE, 11 janvier 2005, Stadt Hall, aff. C-26/03).

La Cour de justice admet, en outre, que plusieurs personnes publiques exercent conjointement le contrôle nécessaire à l’application du contrat in house (CJCE, 11 mai 2006, Carbotermo et Consorzio Alisei, aff. C-340/04).

C’est ainsi qu’en l’espèce, la commune de Sulmona avait attribué le service de traitement des déchets à la société Cogesa à capital entièrement public dont elle était conjointement actionnaire avec d’autres collectivités territoriales. Préalablement à la conclusion du contrat, les collectivités territoriales associées de la société avaient conclu une convention en vue d’exercer conjointement sur cette entité un contrôle analogue à celui qu’elles exerçaient sur leurs propres services. Or, la région, externe à la convention, avait imposé à la société qu’elle exerce son activité au profit de communes qui ne figuraient pas au rang de ses actionnaires.

La société Undis, intéressée par le marché de service, a exercé un recours contre la décision d’attribution de ce marché, en soutenant que la procédure était illégale en raison de l’absence de publicité et de mise en concurrence. 

Le Conseil d’Etat italien a décidé de surseoir à statuer afin de poser à la CJUE les questions préjudicielles suivantes :

- pour déterminer si une entité exerce l’essentiel de son activité avec les collectivités qui la contrôlent, faut-il également tenir compte de l’activité qu’impose une administration publique non associée en faveur de collectivités publiques non associées ?

- pour déterminer si une entité exerce l’essentiel de son activité avec la collectivité qui la contrôle, faut-il également tenir compte des attributions au profit des collectivités publiques associées avant que la condition relative au contrôle analogue n’ait été remplie ?

La Cour rappelle que l’exception du contrat in house est d’interprétation stricte et qu’à cet égard, l’activité de l’entité attributaire doit être consacrée principalement à la ou les collectivités qui la détiennent, toute autre activité ne pouvant revêtir qu’un caractère marginal. A ce titre, elle considère que :

« Toute activité de l’entité attributaire qui est consacrée à des personnes autres que celles qui la détiennent, à savoir des personnes qui n’ont aucun rapport de contrôle avec cette entité, fussent-elles des autorités publiques, doit être considérée comme étant exercée en faveur de tiers ».

En conséquence, l’activité exercée par l’entité adjudicataire à destination des tiers sur ordre d’une personne publique non associée, ne peut être considérée comme participant à l’activité essentielle qu’elle exerce au profit du pouvoir adjudicateur. Elle ne peut donc pas faire l’objet d’un contrat in house.

En revanche, la Cour de justice considère que pour évaluer si l’activité de l’attributaire est consacrée principalement à la ou les collectivités qui la détiennent, le juge doit prendre en compte toutes les circonstances de l’espèce tant qualitatives que quantitatives. De ce fait, afin d’admettre l’application du contrat in house,  il peut même prendre en considération l’activité réalisée par l’attributaire pour le compte des collectivités territoriales exerçant conjointement le contrôle, durant la période précédant l’effectivité de ce contrôle conjoint.

 

Article rédigé par Me Jessica JOUAN-MEIGNAN et Clara CARBONNEL, Juriste-stagiaire