La négociation dans les marchés publics : la parole devient d'or

Les nouvelles directives européennes sonnent-elles le glas des considérations (simplistes) qui réduisent trop souvent la juxtaposition des termes « négociation » et « concurrence » à un antagonisme ? Pour la première fois, Bruxelles tend ouvertement à considérer la négociation raisonnée comme un facteur de stimulation de la concurrence et de réduction des risques projets.

La nouvelle directive marché public 2014/24/UE procède en effet à un accroissement des recours possibles à la négociation, et ce en deux temps.

Le premier temps vise à réformer deux procédures de passation désormais connues qui intégraient la négociation, que sont la procédure de dialogue compétitif (applicable en France depuis le CMP de 2004) et la procédure négociée sans appel à la concurrence.

De l’évolution du dialogue compétitif, l’on retiendra principalement qu’à l’issue de la remise de l’offre finale, et une fois le soumissionnaire attributaire choisi, une "négociation" reste possible, sous certaines conditions. De plus, les primes et paiements qui pouvaient être remis au profit des participants non retenus, deviennent obligatoires aux termes de la directive.

La procédure négociée sans publication préalable, quant à elle, voit son champ se réduire aux seuls achats d’œuvres d’art ou aux marchés dont l’unicité de l’opérateur compétent a trait à des motifs techniques ou liés à la protection de droits exclusifs.

Le second temps, lui, fait œuvre créatrice. Deux nouvelles procédures voient en effet le jour : le « partenariat d’innovation » et la « procédure concurrentielle avec négociation ».

Le partenariat d’innovation aura pour vocation la conclusion d’un partenariat entre l’acheteur public et un ou plusieurs opérateurs économique. Il portera sur la conception et le développement d’un produit ou service nouveau, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode opérationnelle. Au terme de ce partenariat, l’acheteur public pourra conclure avec son ou ses partenaire(s), des contrats sans publicité ni mise en concurrence et portant sur les produits ou services ainsi conçus.

La procédure concurrentielle avec négociation, quant à elle, est destinée à supplanter la procédure négociée avec appel à la concurrence. La discussion occupe réellement le cœur de cette procédure à laquelle il sera possible de recourir en raison de la technicité du projet ou de la nécessité d’une solution innovante.

Ces nouveaux outils devraient pouvoir être en mis en œuvre dès septembre, la transposition de la directive marché ayant été fixée par le Ministère de l’Économie à l'été 2014.

En définitive, le temps des procédures exemptes de tout contact entre acheteurs et offreurs semble révolu. Mieux encore, l’appel d’offres silencieux apparaît aujourd’hui bien plus antiéconomique que ne le sont les procédures négociées, lesquelles permettent la proposition d’une offre parfaitement adaptés aux besoins, optimisés, des acheteurs publics. Ainsi, le silence est devenu d’argent, et la parole d’or.