La négociation en MAPA : peut-on se réserver le droit de négocier ?

Chronique d’une guerre de tranchées entre la DAJ et les magistrats.

La Direction des Affaires Juridiques de Bercy estime que les pouvoirs adjudicateurs ne sauraient recourir légalement à cette mention. En effet, selon elle, « le recours à la négociation doit être expressément indiqué, dès le lancement de la procédure de consultation, dans l’avis de publicité ou dans les documents de la consultation, afin de permettre aux candidats d’en tenir compte dans l’élaboration de leur offre » (Guide des bonnes pratiques, point 12.1.1.). Plus encore, l’usage d’une telle mention « empêch[erait] alors toute anticipation et toute prise en considération de la procédure qui sera mise en œuvre pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse » (Ibid.).

Cette position vient d’être réaffirmée à l’occasion d’une réponse ministérielle publiée au Journal Officiel du Sénat du 21 août 2014 (p.1961). Elle se fonde notamment sur l’article 42 du Code des marchés publics, lequel dispose : « pour les marchés passés selon une procédure adaptée, le règlement de la consultation peut se limiter aux caractéristiques principales de la procédure et du choix de l’offre ».

Toutefois, les tribunaux, qu’ils soient administratifs ou judiciaires, valident généralement cette pratique. Ainsi la Cour administrative d’appel de Paris a très récemment validé cette pratique en jugeant que :

« dans le cadre d’une procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur peut décider de recourir à une négociation et choisir librement, dans le respect du principe d’égalité de traitement entre les candidats, ceux avec lesquels il souhaite négocier, sans être tenu de s’engager au préalable à user ou non de cette faculté ; qu’en prévoyant […] que l’école se réservait le droit de négocier avec les trois premiers candidats au classement, le pouvoir adjudicateur n’a pas méconnu le principe d’égalité de traitement des candidats et n’a pas manqué à son obligation de transparence » (CAA Paris, 13 mars 2014, Société Axcess SAS, n°12PA02599 ; s’agissant du juge judiciaire, on pourra se référer à un arrêt du TGI de Paris en date du 5 octobre 2012, SAS Johnson Controls Service c/ CPAM de la Seine Saint-Denis, n°12/56791.)

Notons que cette position semble avoir été confortée par la nouvelle directive européenne sur les marchés publics, laquelle indique expressément : « Les pouvoirs adjudicateurs peuvent attribuer des marchés sur la base des offres initiales sans négociation, lorsqu’ils ont indiqué, dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt, qu’ils se réservent la possibilité de le faire » (article 29§4 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014).

Ce désaccord entre la DAJ et les magistrats est d’autant plus intéressant que sa résolution ne sera pas sans effets réels sur la commande publique.

Sur le plan financier, la position de la DAJ se comprend. En effet, le fait pour un opérateur économique de pouvoir anticiper la tenue ou non d’une phase de négociation a des conséquences sur le prix indiqué dans son offre. Sachant qu’il dispose de l’opportunité d’un dialogue, il aura naturellement tendance à augmenter celui-ci afin de se réserver une marge de manœuvre lors des négociations. Dans le cas contraire, il aura tendance à le diminuer pour accroître ses chances de remporter le marché.

Sur le plan technique, en revanche, il existe d’indéniables effets positifs liés à cette pratique.

Pour le pouvoir adjudicateur, le besoin de négociation ne surgit bien souvent qu’au vu des offres qui ont été remises. Ainsi, interdire la possibilité de se réserver le droit d’y recourir reviendrait à priver le pouvoir adjudicateur d’un outil permettant l’adaptation des offres sur la base de son juste besoin.

En outre, les petites et moyennes entreprises, qui ne disposent pas nécessairement des moyens techniques et humains nécessaires à l’élaboration d’une offre parfaitement conforme, sont généralement plus incitées à participer à une procédure prévoyant une possibilité de négociation, cela étant synonyme d’une possibilité de mise en conformité des offres.

Une décision du Conseil d’Etat sur ce point est donc attendue.

Liens utiles.

Réponse ministérielle du 21 août 2014 :

http://www.senat.fr/questions/base/2014/qSEQ140311073.html