Le Conseil d'Etat conforte l'Autorité de la Concurrence dans son rôle de conseil

Par deux décisions du 11 octobre dernier, portant toutes deux sur la concentration dans le secteur de la distribution alimentaire, le Conseil d'Etat vient de conforter l'Autorité de la concurrence dans son rôle de conseil (CE, 11 octobre 2012, GALEC, n°346378 et CE, 11 octobre 2012, Casino Guichard-Perrachon, n°357193).

L'analyse de ces deux décisions est également l'occasion de rappeler les pouvoirs de l'Autorité de la concurrence dans ce cadre.

Dans la première affaire, l'Autorité de la concurrence s'était autosaisie de la question des éventuels obstacles à la concurrence que représentaient les contrats d'affiliation et de franchise et les modalités de gestion du foncier dans le secteur de la distribution alimentaire (sur le fondement de l'article L. 462-4 du code de commerce) (avis n°10-A-26 du 7 décembre 2010).

Elle avait constaté une forte concentration du secteur trouvant partiellement sa cause dans la réglementation (et dans les recours que sa mise en oeuvre engendrait) et dans les difficultés pratiques pour trouver des parcelles pouvant accueillir une activité de distribution alimentaire.

Mais elle avait essentiellement pointé du doigt les pratiques anticoncurrentielles des entreprises de la distribution : gel du foncier (clauses de non concurrence à la vente par exemple) et captivité des magasins affiliés à l'enseigne qui les regroupe (durée d'engagement très longue, nombreux contrats liant le magasin à sa tête de réseau, droits d'entrée à paiement différé, clause de non concurrence post-contractuelle).

Et elle avait formulé un certain nombre de recommandations visant à permettre aux magasins indépendants de faire un choix libre et éclairé du groupe de distribution auquel ils décident de s'affilier, à limiter la durée des engagements et à faciliter les conditions de sortie. Dans son communiqué de presse, elle avait indiqué que "faute pour la profession de mettre en oeuvre ces recommandations, une intervention du législateur pourrait être nécessaire".

Deux sociétés du Groupe Leclerc ont introduit un recours pour excès de pouvoir contre cet avis devant le Conseil d'Etat le 3 février 2011 (affaire n°346378).

Dans la seconde affaire, c'est la Ville de Paris qui a demandé à l'Autorité de la concurrence son avis sur la situation concurrentielle du secteur de la distribution alimentaire à Paris (sur le fondement de l'article L. 462-2 du code de commerce).

Et cet avis est sans appel (Avis 12-A-01 du 11 janvier 2012) : elle constate que le Groupe Casino possède 61,7% des parts de marchés en termes de surface de vente  et entre 50 et 70% en termes de chiffre d'affaires. Elle souligne qu'elle ne dispose pas des outils suffisants pour mettre fin à cette concentration et elle demande au législateur de lui donner le pouvoir de faire injonction au Groupe Casino de revendre des actifs à ses concurrents (pouvoir d'injonction qui existe en Grande Bretagne et en Grèce).

La société Casino Guichard-Perrachon a introduit un recours pour excès de pouvoir contre cet avis le 29 février 2012 (n°357193).

Le Conseil d'Etat a statué par deux décisions du même jour. Dans les deux décisions, il indique que les prises de position et recommandations formulées par l'Autorité de la concurrence ne constituent en principe pas des décisions faisant grief, sauf à ce qu'elles revêtent le caractère de dispositions générales et impératives ou de prescriptions individuelles dont l'Autorité pourrait ultérieurement censurer la méconnaissance.

Il constate que, dans l'avis du 7 décembre 2010, l'Autorité de la concurrence ne fait que formuler des recommandations. Quant à l'avis du 11 janvier 2012, le Conseil d'Etat note que les recommandations de l'Autorité de la concurrence nécessitent l'intervention préalable du législateur et que si l'analyse de l'Autorité de la concurrence est ultérieurement reprise dans le cadre juridictionnel (notamment par elle-même), elle pourra faire l'objet d'un débat contentieux.

Il en conclut que les avis de l'Autorité de la concurrence, quelle que soit l'ampleur de la publicité dont ils font l'objet, ne constituent pas des décisions faisant grief et ne sont donc pas susceptibles de recours pour excès de pouvoir.

Commentant ces arrêts, le Groupe Casino feint de se féliciter de cette décision en considérant que, dans ces conditions, l'avis n’a pas d’effets juridiques et ne peut donc pas avoir pour effet de qualifier la position de Casino à Paris.

Mais en réalité, ce faisant, le Conseil d'Etat protège l'Autorité de la concurrence dans sa fonction de conseil en lui permettant de formuler librement des recommandations, sans être soumise au risque d'un recours pour excès de pouvoir.