Le transfert de compétences entre personnes publiques ne constitue pas nécessairement un marché public

La Cour de justice de l’union européenne (CJUE) a récemment jugé que, sous certaines conditions, le transfert de compétences entre personnes publiques ne constitue pas un marché public et n’est donc pas soumis aux mesures de publicité et de mise en concurrence (CJUE, 21 décembre 2016, Remondis GmbH & Co. KG Region Nord c/ Region Hannover, C 51/15).

En l’espèce, la ville et la région de Hanovre ont créé un syndicat afin de lui transférer la compétence de la région en matière d’enlèvement des déchets et l’ont doté, à titre gratuit, des moyens qu’elles détenaient pour l’accomplissement de cette mission.

REMONDIS, une société commerciale active dans le secteur des déchets, a alors introduit une demande de « vérification de marché public » devant le juge allemand. Elle soutenait que l’opération globale qui avait consisté en la création de ce syndicat et le transfert concomitant des missions à celui-ci, constituait un marché public soumis aux règles de publicité et de mise en concurrence.

Dans ce contexte, le Tribunal régional supérieur de Celle a décidé de surseoir à statuer et a posé à la Cour les questions préjudicielles suivantes :

- la création d’un syndicat et le transfert concomitant de compétences à celui-ci, par deux collectivités territoriales, constitue-t-il un marché public ? 

- si tel est le cas, le contrat bénéficie-t-il de l’exception « in house » ?

En l’espèce, la CJUE a exclu la qualification de marché public et a considéré que le transfert de compétence constituait un acte d’organisation interne. Elle a en effet jugé que le fait, pour une autorité publique, de se décharger d’une compétence dont elle était précédemment investie fait disparaître tout intérêt économique à la réalisation des missions qui correspondent à cette compétence.

Précisant la solution retenue dans l’arrêt Commission c/ France du 20 octobre 2005 (aff. n° C-264/03), la Cour a ensuite jugé qu’un tel transfert de compétence ne saurait exister si l’autorité publique nouvellement compétente n’exerce pas cette mission de manière autonome et sous sa propre responsabilité.

Ce transfert doit ainsi porter :

« (…) non seulement sur les responsabilités liées à la compétence transférée, notamment l’obligation d’accomplir les missions que cette compétence implique, mais également sur les pouvoirs qui sont le corollaire de celle-ci. Cela requiert que l’autorité publique qui se voit investie d’une compétence ait le pouvoir d’organiser l’exécution des missions qui relèvent de cette compétence ainsi que d’établir le cadre réglementaire relatif à ces missions et qu’elle dispose d’une autonomie financière permettant d’assurer le financement desdites missions ».

 En revanche, elle a jugé que la solution retenue en l’espèce se distinguait de la jurisprudence Pipenbrock (CJUE, 13 juin 2013,  Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG c/ Kreis Düren, aff. n° C-386/11), selon laquelle les personnes publiques sont liées par un marché public :

- si l’autorité initialement compétente conserve la responsabilité principale des missions qu’elle a transférées ;

- si elle se réserve le contrôle financier de celles-ci ;

- si elle doit approuver les décisions qui sont envisagées par l’entité bénéficiant du transfert de compétences.

C’est donc par application du double critère d’autonomie financière et décisionnelle que la CJUE a exclu le transfert de compétences du champ d’application du droit des marchés publics.

 

Article rédigé par Me Jessica JOUAN-MEIGNAN et Clara CARBONNEL, Juriste-stagiaire