MARCHE PUBLIC : UN CRITERE DISCRIMINATOIRE MAIS JUSTIFIE

Le Code des marchés publics prévoit une liste de critères qui peuvent être utilisés par l’acheteur public pour choisir l’offre économiquement la plus avantageuse. La liste n’étant qu’indicative, d’autres critères peuvent également être pris en compte à la condition qu’ils ne soient pas discriminatoires (article 53 du Code des marchés publics).

Par sa décision du 17 juillet 2013, le Conseil d’Etat démontre cependant qu’un critère de sélection des offres peut être discriminatoire, tout en étant régulier (CE, 17 juillet 2013, Département de la Guadeloupe, n°366864).

En l’espèce, le Département de la Guadeloupe avait lancé une procédure de passation d’un marché de transport scolaire par autocar. Aux termes du règlement de la consultation, les offres devaient être, notamment, notées au regard du critère portant sur l’âge des véhicules, sachant qu'aucun véhicule de plus de quinze ans ne pouvait être proposé.

Saisi dans le cadre d'un référé précontractuel, le Tribunal administratif de Basse-Terre avait estimé que le recours au critère de l’âge des véhicules instituait une discrimination entre les candidats, devant entrainer l’annulation de la procédure de passation du marché correspondant.

Saisi à son tour de l’affaire par la formation d’un pourvoi contre cette ordonnance, le Conseil d’Etat s’est appuyé sur l’article 53 du code des marchés publics aux termes duquel :

« I -Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde :

1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, (…). D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ;

2° Soit, compte tenu de l'objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix. (…) »

Ainsi que sur l’article 6 – IV de ce même code, aux termes duquel :

« Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d'un mode ou procédé de fabrication particulier ou d'une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type, dès lors qu'une telle mention ou référence aurait pour effet de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits. Toutefois, une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l'objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible sans elle et à la condition qu'elle soit accompagnée des termes : " ou équivalent ". »

En application desdites dispositions, le Conseil d’Etat a considéré que ce critère discriminatoire d’âge maximum des véhicules était un critère technique justifié par l’objet du marché.

Selon lui en effet, l’utilisation de ce critère se rapportait objectivement aux caractéristiques de confort, de sécurité et d’efficience que le pouvoir adjudicateur était en droit d’attendre des véhicules proposés par les candidats.

Ce critère technique - bien que discriminatoire -  était dès lors régulier, car « manifestement justifié par l’objet du marché ».