Marchés publics : exclusion obligatoire du candidat fautif si celle-ci est prévue dans le dossier de consultation

Un pouvoir adjudicateur doit exclure le candidat ayant commis une faute professionnelle grave lorsque cette exclusion est expressément prévue dans le cadre de l’appel d’offres (CJUE, 14 décembre 2016, Connexxion Taxi Services BV, aff. C-171/15).   

En l’espèce, le ministère des Pays-Bas avait lancé une procédure de passation d’un marché de fourniture d’un « service de transport suprarégional à des fins sociales et récréatives destiné à des personnes à mobilité réduite ». Le « document descriptif » du marché prévoyait que « l’offre à laquelle s’applique une cause d’exclusion est rejetée et son examen ne sera pas poursuivi (au fond) ». Les soumissionnaires avaient donc l’obligation de fournir une déclaration assurant que leur entreprise et leur dirigeant n’avaient commis aucune faute grave dans l’exercice de leur profession, sous peine de se voir exclus de la procédure.

Peu de temps après avoir été informée de l’intention du ministère de lui attribuer le marché, l’association d’entreprises pressentie a été  condamnée, à deux reprises, au paiement d’amendes par l’autorité néerlandaise de la concurrence.

Le ministère, nonobstant l’existence d’une faute grave de l’association d’entreprises, a maintenu sa décision de lui attribuer le marché, au motif que son exclusion sur ce fondement serait disproportionnée.

Dans le cadre d’une procédure contentieuse initiée par un concurrent évincé, la Cour suprême néerlandaise a saisi la CJUE des deux questions préjudicielles suivantes :

- le droit de l’Union (article 45, paragraphe 2, de la directive 2004/18) s’oppose-t-il à ce que le droit national oblige un pouvoir adjudicateur à examiner, en application du principe de proportionnalité, s’il y a effectivement lieu de procéder à l’exclusion d’un soumissionnaire qui a commis un faute professionnelle grave ?

- importe-t-il, à cet égard, que le pouvoir adjudicateur ait prévu, dans les conditions de l’appel d’offre, qu’une offre à laquelle s’applique une cause d’exclusion est rejetée et que son examen ne sera pas poursuivi au fond ? 

Si la Cour de Justice de l’Union Européenne a répondu positivement à la première question, elle a, en revanche, répondu par la négative à la seconde. En effet, elle a tout d’abord rappelé que le pouvoir adjudicateur doit strictement observer les critères qu’il a lui-même fixés (CJUE, 10 octobre 2013, Manova, aff. C-336/12). Elle a ensuite indiqué, d’une part, que le principe d’égalité de traitement impose que les soumissionnaires soient soumis aux mêmes conditions afin de disposer des mêmes chances dans la formulation de leurs offres et, d’autre part, qu’il découle de l’obligation de transparence que l’ensemble des conditions et des modalités de la procédure d’attribution doivent être formulés de manière claire, précise et univoque dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges, afin de permettre à tous les opérateurs économique raisonnablement informés et normalement diligents d’en comprendre la portée exacte et de les interpréter de la même manière (CJUE, 2 juin 2016, Pizzo, aff. C-27/15).

La Cour en a conclu, au regard de ces principes, que les dispositions de la directive 2004/18 « s’opposaient à ce qu’un pouvoir adjudicateur décide d’attribuer un marché public à un soumissionnaire ayant commis une faute professionnelle grave au motif que l’exclusion de ce soumissionnaire de la procédure d’adjudication aurait été contraire au principe de proportionnalité, alors que, selon les conditions d’appel d’offre de ce marché, un soumissionnaire ayant commis une faute professionnelle grave devait être nécessairement exclu sans prendre en compte le caractère proportionné ou non de cette sanction ».

 

Article rédigé par Me Jessica JOUAN-MEIGNAN, Avocat, et Solenn LE DOUARIN, Juriste-stagiaire