Marchés publics : le hasard comme méthode de notation ?

A la question : l’acheteur public peut-il recourir à la méthode du « chantier masqué» assortie d’un tirage au sort comme méthode de notation du critère prix ? Le Conseil d’Etat a répondu que : l’acheteur public ne manque pas à ses obligations de mise en concurrence en utilisant la méthode du « chantier masqué » assortie d’un tirage au sort, sous réserve du respect de trois conditions cumulatives (CE, 16 novembre 2016, Société SNEF et Ville de Marseille, Req. n°401660).

Il est rappelé que la méthode du « chantier masqué » permet à l’acheteur de comparer les offres de prix des candidats sur la base d’un détail quantitatif estimatif (DQE) qu’il élabore à partir des prix proposés par les soumissionnaires dans leur bordereau de prix unitaires (BPU), sans que ce DQE ne leur soit communiqué.

En l’espèce, la ville de Marseille avait lancé une procédure d’appel d’offres pour l’attribution d’un marché unique qui englobait divers types de travaux et prestations répartis selon quatre postes distincts : exploitation, entretien, études et maintien des installations d’éclairage.

Pour deux de ces prestations, le règlement de la consultation indiquait que les prix seraient analysés sur la base du BPU rempli par les candidats et sur plusieurs DQE « chantiers masqués » non communiqués aux candidats et établis par la ville sur la base des BPU remis par les soumissionnaires, dont un seul serait tiré au sort pour servir d’analyse du critère prix.

Une société évincée a saisi le juge du référé précontractuel pour manquement de la ville à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, lequel s’est prononcé en faveur de l’annulation de l’ensemble de la procédure de passation. Le Conseil d’Etat, alors saisi, a annulé l’ordonnance litigieuse.

La Haute juridiction administrative a d’abord rappelé que cette pratique n’équivaut pas au recours à un sous-critère, mais correspond à une simple méthode de notation des offres, destinée à les évaluer au regard du critère prix (CE, 2 août 2011, Syndicat mixte de la Vallée de l’Orge Aval, Req. n°348711 ; TA Toulon, ord., 20 février 2015, n°1500320). Dès lors, l’acheteur qui use de cette technique n’a pas à en informer préalablement les candidats en la  mentionnant dans les documents de la consultation.

Le Conseil d’Etat a néanmoins précisé que le tirage au sort d’un DQE masqué ne constitue pas un manquement aux obligations de mise en concurrence, sous réserve de respecter trois conditions :

-  d’abord, les simulations doivent toutes correspondre à l’objet du marché ;

- ensuite, le choix du contenu de la simulation ne doit pas avoir pour effet d’en privilégier un aspect de telle sorte que le critère du prix s’en trouverait dénaturé ;

- enfin, le montant des offres proposées par chaque candidat doit être reconstitué en recourant à la même simulation.

Lorsque ces conditions sont réunies, la méthode du « chantier masqué », assortie d’un tirage au sort, peut donc être mise en œuvre en toute sécurité juridique par les collectivités dans le cadre de leurs procédures de passation.

Le Conseil d’état estime par ailleurs que le tirage au sort entre plusieurs « chantiers masqués » n’empêche pas, en lui-même, que l’offre économiquement la plus avantageuse soit retenue.

 

Article rédigé par Me Jessica JOUAN-MEIGNAN, Avocat et Pamela LEDUN, Juriste-stagiaire