Marchés publics : une offre irrégulière peut-elle être négociée ?

Depuis l’entrée en vigueur du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, un acheteur ayant lancé un marché à procédure adaptée (MAPA) ne peut plus admettre à la négociation un candidat ayant remis une offre inappropriée.

La fiche technique de la Direction des Affaires Juridiques du ministère de l’économie et des finances (DAJ) relative aux MAPA datée du 4 avril 2016 contenait une erreur : elle indiquait qu’un acheteur pouvait admettre à la négociation un candidat ayant remis une offre inappropriée. Cette erreur, qui a fait l’objet d’une question écrite au Ministère de l’économie, de l’industrie et du numérique (Question écrite n° 21411, JO Sénat du 21 avril 2016, p. 1640 et réponse ministérielle, JO Sénat du 9 juin 2016)a été l’occasion de rappeler que le décret n°2016-360 du 25 mars relatif aux marchés publics a modifié les règles applicables aux MAPA avec négociation.

Au sens de l’article 59 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, une offre inappropriée est une offre « sans rapport avec le marché public parce qu'elle n'est manifestement pas en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de l'acheteur formulés dans les documents de la consultation. »

Ces dispositions prévoient la possibilité d’admettre à la négociation les candidats ayant remis les deux types d’offre suivantes :

- Une offre irrégulière « qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnait la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale »,

- une offre inacceptable « dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché public tels qu'ils ont été déterminés et établis avant le lancement de la procédure ».

Contrairement à ce qu’indiquait la fiche technique de la DAJ et à la jurisprudence antérieure au décret précité, les offres inappropriées ne peuvent plus désormais faire l’objet de négociation en procédure adaptée.

Ce qu’il faut retenir :

- en MAPA avec négociation, l’acheteur peut autoriser les candidats ayant délivré une offre irrégulière ou inacceptable à la régulariser dans un délai, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses ;

- il s’agit d’une simple faculté : l’acheteur n’est pas tenu d’autoriser les candidats à régulariser leur offre irrégulière ou inacceptable ;

- toutefois, cette faculté n’est ouverte que pour les acheteurs en situation de MAPA avec négociation et n’est pas admise pour les MAPA sans négociation ni pour les procédures formalisées.

Article rédigé par Jessica JOUAN-MEIGNAN, Avocat à la Cour et Florian GRANIER, juriste stagiaire.