Nullité de la DSP : les frais financiers engagés par le délégataire constituent des dépenses utiles intégralement remboursables

Par une décision du 7 décembre 2012 (CE, 7 décembre 2012, n° 351752), le Conseil d’État vient de préciser qu'en cas de nullité d'une délégation de service public, les frais financiers (en l'espèce, les frais relatifs au financement d'un déficit d'exploitation) supportés par le délégataire dans le cadre de l'exécution du service constituent des dépenses utiles dont il peut demander le remboursement intégral sur le fondement de l'enrichissement sans cause.

Suite à la déclaration de nullité de deux conventions déléguant à la société Lyonnaise des Eaux France le service public de l'eau et le service public d'assainissement, la Cour administrative d'appel de Bordeaux avait, par un arrêt du 9 juin 2011, arrêté le montant de l'indemnité mise à la charge de la commune de Castres sur le fondement de l’enrichissement sans cause, en prenant en compte des frais financiers pour l’évaluation des dépenses utiles exposées par la société.

La  commune de Castres avait formé un pourvoi contre cet arrêt donnant ainsi l'occasion au Conseil d’État de préciser que :

"Le cocontractant de l'administration dont le contrat a été écarté par le juge peut prétendre, sur un terrain quasi-contractuel, au remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s'était engagé ; qu'il peut notamment, s'agissant d'une délégation de service public, demander le remboursement des dépenses d'investissement qu'il a effectuées et relatives aux biens nécessaires ou indispensables à l'exploitation du service, à leur valeur non amortie et évaluée à la date à laquelle ces biens font retour à la personne publique, ainsi que du déficit d'exploitation qu'il a éventuellement supporté sur la période et du coût de financement de ce déficit, pour autant toutefois qu'il soit établi, au besoin après expertise, que ce déficit était effectivement nécessaire, dans le cadre d'une gestion normale, à la bonne exécution du service public et que le coût de financement de ce déficit est équivalent à celui qu'aurait supporté ou fait supporter aux usagers le délégant"

En outre, le Conseil d’État précise qu'en cas de désaccord sur l’évaluation de ces frais financiers, il est possible de recourir à une expertise.

Ainsi, en cas d'annulation du contrat, le régime de l'indemnisation d'un délégataire de service public se distingue de celui d'un titulaire de marché public. En effet, dans le cadre des marchés publics, les frais financiers ne sont pas considérés comme des dépenses utiles (CE, 10 avril 2008, n°244950, Sté Decaux c/ Département des Alpes Maritimes).