Pénalités de retard : quel montant et quel délai pour les appliquer ?

Par un arrêt du 20 juin 2016 (CE 20 juin 2016, Communauté d’agglomération de Rouen-Elbeuf-Austreberthe, Req. n° 376235), le Conseil d’Etat apporte deux précisions intéressantes sur l’application contractuelle des pénalités de retard dans les contrats publics : celles-ci peuvent être appliquées plusieurs années après les faits et ne sont pas manifestement excessives, bien qu’elles représentent un quart du montant total du marché.

Dans cette affaire, la métropole Rouen-Normandie avait conclu, avec les sociétés Eurovia Haute-Normandie et Colas Ile-de-France Normandie, un marché de fournitures et de mise en œuvre de la structure de la voirie du transport est-ouest rouennais (TEOR). Au moment de l’établissement du décompte général et définitif, plus de 6 ans après l’achèvement des travaux, la métropole avait appliqué au groupement des pénalités de retard.

L’intérêt de l’arrêt du Conseil d’Etat, lorsque celui-ci a finalement eu à juger de cette affaire, est double.

D’une part, constatant qu’un mécanisme de pénalités avait été prévu dans le contrat entre les parties, le Conseil d’Etat a exclu l’applicabilité du principe de loyauté contractuelle (dégagé dans l’arrêt du Conseil d’Etat du 28 décembre 2009, Commune de Bézier, Req. n° 304802) que le groupement d’entreprises souhaitait invoquer.

En effet, malgré un délai de six années entre les faits justifiant les pénalités deretard et le décompte général et définitif, la Haute juridiction a considéré que ces pénalités de retard, exigées par le maître d’ouvrage, ne portaient pas atteinte à ce principe de loyauté contractuelle, dès lors qu’elles ne faisaient que résulter de la « mise en œuvre des stipulations convenues entre les parties ».

D’autre part, et conformément à une jurisprudence, désormais bien établie, issue de l’arrêt du 29 décembre 2008, OPHLM de Puteaux (Req. n° 296930), et qui s’inspire des principes de l’article 1152 du Code civil, le juge administratif s’autorise à modérer ou à augmenter les pénalités, si elles sont manifestement excessives ou dérisoires, - sous réserve d’être saisi de conclusions en ce sens.

Toute la difficulté réside dans le fait de savoir à partir de quand ces pénalités sont analysées comme manifestement excessives.

Pour cela, le juge apprécie objectivement le montant des pénalités prévues par rapport au montant du marché. Il s’appuie notamment sur les circonstances de l’affaire, dont le préjudice subi par la personne publique peut constituer un élément (mais pas toujours).

Les appréciations portées par le juge sur les pénalités sont donc très variables.

Ainsi, il semble que des pénalités correspondant au moins à la moitié du marché sont presque systématiquement censurées. A l’inverse, celles n’excédant pas 20% du montant du marché ne sont pas considérées comme manifestement excessives.

En revanche, la tranche correspondant à un montant des pénalités égal ou supérieur à 25% du montant du marché est plus difficile à interpréter.

Dans le cas présent, le Conseil d’Etat considère que le taux de pénalité de 26% du montant total du contrat n’est pas « manifestement excessif », comme avaient pu le faire valoir les entreprises requérantes. Pour cela il se fonde sur les « circonstances de l’espèce », et très certainement sur le fait que « le retard n’était imputable qu’aux seules entreprises », sans considération du fait que la métropole « n'a subi aucun préjudice réel du fait des retards survenus dans l'exécution des travaux et que le montant des pénalités a pour effet de réduire à néant [la] marge bénéficiaire [des entreprises] ».

Il n’existe donc pas de méthode infaillible pour déterminer avec précision à partir de quel seuil les pénalités sont considérées comme étant manifestement excessives. Tout dépend du montant des pénalités prévues par rapport au montant du marché et des circonstances de l’affaire.

 

Article rédigé par Claire Henry, Avocat à la Cour et Thomas Andrieux, Juriste stagiaire.