Publicité et mise en concurrence des autorisations d’occupation du domaine public

Dans la continuité de la réforme des marchés publics et des concessions, l’ordonnance du 19 avril 2017, n°2017-562, relative à la propriété des personnes publiques a récemment modifié le Code général de la propriété des personnes publiques en soumettant la délivrance des autorisations d’occupation du domaine public à procédure de publicité et mise en concurrence préalable.

Cette ordonnance prend ainsi acte d’une jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, à l’occasion de laquelle la Cour a jugé que la prorogation automatique d’une concession d’occupation du domaine public méconnaissait la liberté d’établissement (CJUE, 14 juillet 2016, Promoimpresa, affaire C-458/14).

Cette décision a donc mis un terme au célèbre arrêt Association Paris Jean Bouin du Conseil d’Etat, dans lequel il énonçait que :

 « Aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe n'impose à une personne publique d'organiser une procédure de publicité préalable à la délivrance d'une autorisation ou à la passation d'un contrat d'occupation d'une dépendance du domaine public, ayant dans l'un ou l'autre cas pour seul objet l'occupation d'une telle dépendance. La circonstance que l'occupant de la dépendance domaniale serait un opérateur sur un marché concurrentiel est sans incidence» (CE, Sect. 3 décembre 2010, Association Paris Jean Bouin, Req. n°338272).

L’ordonnance, qui entrera en vigueur le 1er juillet 2017 prévoit l’occupation ou l’utilisation du domaine public ayant pour objet une exploitation économique devra, en principe, faire l’objet de mesures de publicité et de mise en concurrence.

1. Le principe : publicité et mise en concurrence préalable des autorisations d’occupation du domaine public

En principe, la personne publique propriétaire doit organiser : « librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d'impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester » (article 3 de l’ordonnance).

2. Les aménagements au principe

Toutefois, le texte prévoit des aménagements au principe. Seront ainsi dispensés de mise en concurrence, mais pas de publicité préalable, les cas suivants :

« l’occupation ou l’utilisation du domaine public de courte durée » ;

« le nombre d’autorisation pour l’activité économique projetée n’est pas limité ».

Il s’agit, par exemple, des manifestations culturelles ou artistiques de courte durée.

3. Des exceptions justifiées par la pratique

L’article 3 prévoit qu’aucune procédure de publicité et de mise en concurrence préalable ne s’appliquera lorsque :

- la délivrance de l’autorisation ou d’utilisation s’insère dans une opération donnant lieu à la même procédure ;

-   le titre d’occupation est conféré par un contrat de la commande publique, ou que sa délivrance s’inscrit dans le cadre d’un montage contractuel ayant, au préalable donné lieu à une procédure de sélection ;

- l'urgence le justifie, la durée du titre ne peut alors excéder un an ;

- le titre a pour seul objet la prolongation d’une autorisation existante ayant déjà fait l’objet de mesures de publicité préalable uniquement ;

- les obligations de publicité et mise concurrence sont impossibles à mettre en pratique, notamment dans les cas suivants ;

- une seule personne est en droit d’occuper le domaine public en cause ;

- le titre est délivré à une personne publique dont la gestion est soumise à la surveillance directe de l'autorité compétente ou à une personne privée sur les activités de laquelle l'autorité compétente est en mesure d'exercer un contrôle étroit ;

- une première procédure de sélection s'est révélée infructueuse ou qu'une publicité suffisante pour permettre la manifestation d'un intérêt pertinent est demeurée sans réponse ;

- les caractéristiques particulières de la dépendance notamment géographiques, physiques, techniques ou fonctionnelles, ses conditions particulières d'occupation ou d'utilisation, ou les spécificités de son affectation le justifient au regard de l'exercice de l'activité économique projetée ;

- des impératifs tenant à l'exercice de l'autorité publique ou à des considérations de sécurité publique le justifient.

Lorsque l’autorité gestionnaire du domaine public fait usage des dérogations prévues à cet article, elle doit rendre publiques les considérations de droit et de fait l'ayant conduite à ne pas mettre en œuvre le principe de publicité et mise en concurrence.

Article rédigé par Me Jessica JOUAN-MEIGNAN, Avocat et Nadia BOUHADOUN, Juriste-stagiaire