Possibilité de recourir à une convention de délégation de service public provisoire

Les conventions de délégation de service public sont obligatoirement soumises aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Les textes sont d’ailleurs silencieux, contrairement à ceux relatifs aux marchés publics, pour les hypothèses où l’autorité délégante serait dans l’obligation conclure, dans l’urgence, une convention de délégation de service public, sans pouvoir se soumettre, eu égard aux délais, auxdites obligations de publicité et de mise en concurrence. (...)

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Interdictions de soumissionner : la liste s’allonge !

Après que les nouvelles directives européennes ont apporté leur lot de nouveautés s’agissant des interdictions de soumissionner, la loi n°2014-873 du 4 août 2014 pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes introduit trois nouveaux motifs d’exclusion d’un opérateur économique.

Pour ce faire, la loi du 4 août 2014 est venue modifier :

  •  l’article 8 de l’ordonnance du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics
  • l’article 4 de l’ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat
  • l’article 38 de la loi n°93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques (loi Sapin)

Ainsi, ces nouvelles interdictions de soumissionner valent :

  • pour tout marché passé en application du code des marchés publics puisque ce dernier renvoie directement à l’article 8 de l’ordonnance du 6 juin 2005 précitée (article 43 CMP).
  • pour tous les contrats de partenariat (article 4 de l’ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat)
  • pour toutes les délégations de service public (article 38 de la loi Sapin)
  • pour les concessions de travaux publics (l’article 9 de l’ordonnance n°2009-864 du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics renvoyant à l’article 8 de l’ordonnance du 6 juin 2005 précitée)
  • pour les concessions d’aménagement lorsque le concessionnaire est soumis au code des marchés publics ou à l’ordonnance du 6 juin 2005 (dans le cas contraire, les interdictions de soumissionner sont prévues à l’article R.300-8 du code de l’urbanisme).

Aux termes de la loi du 4 août 2014 pour l'égalité réelle entre les femmes et les hommes, les interdictions de soumissionner peuvent résulter :

  • d’une condamnation définitive, intervenue depuis moins de 5 ans, pour discrimination et méconnaissance de l’égalité professionnelle :

    sur la base de l’article 225-1 du code pénal, lequel récrimine de manière générale toute discrimination opérée entre les personnes physiques ou morales, notamment à raison de leur sexe ;

    ou sur la base de l’article  L.1146-1 du code du travail, lequel prévoit une infraction en cas de méconnaissance des dispositions relatives à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes (discrimination à l’embauche ou à l’occasion du renouvellement d’un contrat, en matière de rémunération, de formation, d’affectation, de promotion etc.).

  • de la violation de l’obligation de négociation en matière d’égalité professionnelle prévue au sein du nouvel article L.2242-5 du code du travail. Cet article impose aux entreprises où sont constituées une ou plusieurs sections syndicales d'organisations représentatives, d’engager « chaque année une négociation sur les objectifs d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans l’entreprise, ainsi que sur les mesures permettant de les atteindre […] ».

    L’exclusion ne pourra s’opérer sur cette base que si :

    au 31 décembre de l’année précédant celle au cours de laquelle a lieu le lancement de la procédure de passation, la négociation prévue à l’article L.2242-5 du code du travail n’a pas été menée ;

    et si à la date à laquelle les personnes soumissionnent, elles n’ont pas réalisé ou engagé la régularisation de leur situation au regard de l’obligation précitée.

Elles entreront en vigueur pour tous les contrats signés à partir du 1er décembre. Attention donc pour les contrats dont la procédure de passation débutera avant cette date et qui seront susceptibles d’être conclus postérieurement à cette date.

Liens utiles.

Les fiches réalisées par la DAJ :

http://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/textes/autres-textes/fiche-loi-2014-873.pdf

http://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/conseil_acheteurs/questions-reponses/mise-en-oeuvre-procedure/qr-3-19-quand-nvles-interdictions-soumissionner.pdf

Le texte de loi :

http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=DD2F897735EDE9709237C99D49AFFC26.tpdjo17v_1?cidTexte=JORFTEXT000029330832&categorieLien=id

Contrats de DSP : attention aux interdictions de soumissionner à partir du 1er décembre !

Si la loi n°2014-873 du 4 août 2014 pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes a procédé à la création de trois nouvelles interdictions de soumissionner, elle a également étendue l’intégralité des interdictions de soumissionner existantes à ce jour à tous les contrats de délégation de service public de l’Etat et de ses établissements publics.

Le III de l’article 16 de la loi du 4 août 2014 précitée procède en effet à la modification de l’article 38 de la loi n°93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques (loi Sapin).

Dorénavant, cet article 38 dispose, en son alinéa 3 : « Les interdictions de soumissionner prévues à l'article 8 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics s'appliquent aux délégations de service public. ».

Cette disposition prendra effet pour tous les contrats signés au 1er décembre 2014. Il faudra donc faire attention pour les contrats dont la procédure de passation aura été engagée avant le 1er décembre mais qui ne seraient conclus que postérieurement à cette date.

Jusqu’à présent, et conformément à l’article 9 de l’ordonnance n°2009-864 du 15 juillet 2009, les interdictions de soumissionner prévues par l’article 8 de l’ordonnance du 6 juin 2005 ne s’appliquaient qu’aux contrats de concession de travaux publics.

Les contrats de délégation de service public étaient quant à eux soumis à deux interdictions de soumissionner, contenues par l’article 39 de la loi n°54-404 du 10 avril 1954 portant réforme fiscale, et relatives au non-paiement des impôts et des cotisations sociales par les opérateurs économiques.

Liens utiles.

Les fiches réalisées par la DAJ :

http://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/textes/autres-textes/fiche-loi-2014-873.pdf

http://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/conseil_acheteurs/questions-reponses/mise-en-oeuvre-procedure/qr-3-19-quand-nvles-interdictions-soumissionner.pdf

Le texte de loi :

http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=DD2F897735EDE9709237C99D49AFFC26.tpdjo17v_1?cidTexte=JORFTEXT000029330832&categorieLien=id

DELEGATIONS DE SERVICE PUBLIC : L’ANNULATION DIFFEREE S’IMPOSE EN CAS D’EXIGENCE DE CONTINUITE DU SERVICE PUBLIC

Un arrêt du 12 juin 2014 rendu par la Cour administrative d’appel de Lyon nous offre une nouvelle illustration des motifs qui peuvent conduire le juge administratif  à prononcer une annulation différée du contrat dans le cadre d’un recours en contestation de la validité d’un contrat (recours dit Tropic - CE Ass, 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, req. n°291545)  lorsqu’un vice relatif au choix du choix du délégataire est constaté (en l'espèce, offre déficitaire).

En l’espèce, la commune de Saint  Eloy les Mines avait signé avec la Société Lyonnaise des eaux convention de délégation de service ayant pour objet la gestion de l’assainissement collectif et non collectif pour une durée de douze ans.

Le délégataire avait été choisi parmi quatre candidats. L’un des candidats évincé a formé un recours en contestation de la validité de cette convention en invoquant le caractère déficitaire de  l’offre de l’attributaire qui reposait sur un compte d’exploitation erroné.

Après avoir perdu en 1ère instance, le recours finalement été accueilli en appel et la Cour a jugé que l'offre de la société délégataire était « structurellement et manifestement déficitaire » et que compte tenu de la nature de ce vice qui avait affecté le choix du délégataire et faussé les résultats de la consultation, la seule sanction possible était l’annulation du contrat.

La Cour s’est ensuite prononcée sur la question de savoir s’il y avait lieu de prononcer ou non une annulation différée du contrat. Dans ce cadre, la Cour a considéré que la continuité du service public justifiait une annulation différée d’un contrat même en l’absence d’atteinte à l’intérêt général.

L’apport de cet arrêt est donc de distinguer intérêt général et continuité de service public : « qu' il ne résulte pas de l'instruction que l'annulation de la convention du 11 juin 2012 porterait une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants ; que, par contre, eu égard à la nécessité d'assurer la continuité du service public de distribution d'eau potable et aux délais de mise en œuvre d'une procédure de choix d'un nouveau délégataire, il y a lieu de différer l'annulation au dernier jour du sixième mois suivant la notification du présent jugement ».

 CAA Lyon, 12 juin 2014, Société Semerap, req. n°13LY01340

Convention d'occupation, marché public ou délégation de service public : les colonnes Morris en haut de l'affiche

Par une délibération du 26 septembre 2005, le Conseil de Paris avait autorisé le Maire de Paris à signer avec la société JC Decaux une convention ayant pour objet l'installation et l'exploitation, sur le domaine public de la Ville, de 550 colonnes (dites colonnes Morris) et de 700 mâts porte-affiches.

Plus précisément, aux termes de cette convention:

  • la Ville déterminait en concertation avec le cocontractant les emplacements des colonnes et des mâts porte-affiches ;
  • une partie des colonnes doit être exclusivement destinée à l'affichage pour les théatres et les cirques ;
  • les cinémas d'art et essais devaient bénéficier d'un tarif préférentiel sur 65 mâts porte-affiches et 160 colonnes lumineuses ;
  • et le cocontractant devait verser à la Ville une redevance variant de 41% à 55% du chiffre d'affaires réalisé par la société avec une part fixe garantissant une rémunération à un montant de 9.050.000 euros.

Qualifié de convention d'occupation du domaine public par les cocontractants, ce contrat avait été conclu sans publicité et mise en concurrence.

Un candidat évincé contestait la légalité de cette délibération (la procédure étant antérieure à la jurisprudence TROPIC, le candidat évincé ne pouvait pas contester la légalité de la convention elle-même). La question qui se posait était donc celle de la qualification de cette convention.

En première instance, le Tribunal administratif de Paris avait considéré que cette convention était une délégation de service public. En conséquence, il avait annulé la délibération au motif que la Ville de Paris n'avait pas respecté les prescriptions des articles L. 1411-1 et suivants du code général des collectivités territoriales (TA Paris, 24 avril 2009, n°0516044).

En appel, la Cour administrative d'appel de Paris a, quant à elle, considéré que cette convention était un marché public.

Faisant application de la jurisprudence "Jean Bouin" (CE, 3 décembre 2010, Ville de Paris, n°338272), elle a constaté que la Ville de Paris n'avait pas entendu ériger l'activité concernée en service public. Elle a donc exclu la qualification de délégation de service public.

Puis elle a jugé que les missions confiées au cocontractant étaient exécutées pour le compte de la Ville de Paris et que le simple fait d'autoriser une exploitation à titre exclusif, même moyennant le paiement d'une redevance, constituait un avantage consenti à titre onéreux. Et elle a donc qualifié la convention de marché public (CAA Paris, 17 octobre 2012, CBS Outdoor, n°09PA03922).

En cassation, le Conseil d'Etat censure cette qualification pour deux motifs.

D'une part, il considère que la convention ne comporte pas de prix. En effet, les recettes percues ne sont pas inférieures à celles normalement attendues dans une telle convention et la seule circonstance que l'occupant du domaine public exerce une activité économique sur le domaine public ne peut suffire à caractériser l'existence d'un abandon de recettes de la part de la personne publique.

D'autre part, il juge que  l'objet de cette convention n'était pas de répondre à un besoin de la Ville. En effet, il relève que c'est le code de l'environnement qui impose l'affectation culturelle de ces mobiliers. Et il note que les activités faisant l'objet des affichages ne sont pas des activités menées par les services municipaux ou exercées pour leur compte.

Il en déduit que cette convention n'est pas un marché public mais une convention d'occupation du domaine public, dont il rappelle qu'elles peuvent être conclues librement sans publicité ou mise en concurrence préalable.

Et près de 7 ans après son adoption, il confirme la légalité de la délibération du 26 septembre 2005 (CE, 15 mai 2013, Ville de Paris, n°364593).

La durée excessive d’une DSP justifie sa résiliation pour motif d’intérêt général

Par une décision du 7 mai 2013 (n°365043), le Conseil d’Etat précise que la durée excessive d’une délégation constitue un motif d’intérêt général justifiant une résiliation unilatérale par la personne publique.

Dans cette affaire, la commune de Fontainebleau avait conclu en 1996 deux conventions pour une durée de 25 ans avec la société auxiliaire de parcs de la région parisienne (SAPP) portant sur la modernisation et l’exploitation de trois parcs de stationnement souterrain et sur voirie.

En juillet 2012, soit au bout de 16 ans d'exécution, le maire de la commune avait notifié à la SAPP une décision de résiliation de ces deux conventions en raison de leur durée excessive, après y avoir été autorisé par délibération du conseil municipal.

La SAPP a contesté, devant le juge du contrat, la validité de la mesure de résiliation et a également saisi le juge des référés d’une demande tendant à la suspension de l’exécution des décisions litigieuses et à la reprise provisoire des relations contractuelles.

Cette dernière demande ayant été rejetée, la SAPP a formé un pourvoi en cassation mais n'a pas obtenu gain de cause.

A cette occasion, le Conseil d’Etat s’inspire de sa jurisprudence Commune d’Olivet (CE, 8 avril 2009, n°271737, Cie générale des eaux et commune d’Olivet) pour confirmer la légalité du motif de résiliation retenu :

« qu’eu égard à l'impératif d'ordre public imposant de garantir, par une remise en concurrence périodique, la liberté d'accès des opérateurs économiques aux contrats de délégation de service public et la transparence des procédures de passation, la nécessité de mettre fin à une convention dépassant la durée prévue par la loi d'une délégation de service public constitue un motif d'intérêt général justifiant sa résiliation unilatérale par la personne publique, sans qu'il soit besoin qu'elle saisisse au préalable le juge ; que par suite, le juge des référés n'a pas commis d'erreur de droit en ne retenant pas comme propre à créer un doute sérieux le moyen tiré de ce que le maire de Fontainebleau ne pouvait constater la caducité des contrats litigieux et en prononcer la résiliation unilatérale ».

En outre, même si cet arrêt ne s'est pas prononcé sur cette question, rappelons qu’en cas de résiliation pour motif d’intérêt général, le délégataire a droit à une indemnisation couvrant en principe l’intégralité du préjudice subi et correspondant au montant des investissements non amortis ainsi qu’au manque à gagner. Néanmoins, il convient de préciser qu'un arrêt de la CAA de Nancy du 17 janvier 2013 (CAA Nancy 17 janvier 2013, n°11NC00809, Sté Vivendi) considère dans ce cas précis, que le motif même de la résiliation fait obstacle à l’indemnisation du préjudice résultant du manque à gagner pour la période postérieure à la résiliation.

Nullité de la DSP : les frais financiers engagés par le délégataire constituent des dépenses utiles intégralement remboursables

Par une décision du 7 décembre 2012 (CE, 7 décembre 2012, n° 351752), le Conseil d’État vient de préciser qu'en cas de nullité d'une délégation de service public, les frais financiers (en l'espèce, les frais relatifs au financement d'un déficit d'exploitation) supportés par le délégataire dans le cadre de l'exécution du service constituent des dépenses utiles dont il peut demander le remboursement intégral sur le fondement de l'enrichissement sans cause.

Suite à la déclaration de nullité de deux conventions déléguant à la société Lyonnaise des Eaux France le service public de l'eau et le service public d'assainissement, la Cour administrative d'appel de Bordeaux avait, par un arrêt du 9 juin 2011, arrêté le montant de l'indemnité mise à la charge de la commune de Castres sur le fondement de l’enrichissement sans cause, en prenant en compte des frais financiers pour l’évaluation des dépenses utiles exposées par la société.

La  commune de Castres avait formé un pourvoi contre cet arrêt donnant ainsi l'occasion au Conseil d’État de préciser que :

"Le cocontractant de l'administration dont le contrat a été écarté par le juge peut prétendre, sur un terrain quasi-contractuel, au remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s'était engagé ; qu'il peut notamment, s'agissant d'une délégation de service public, demander le remboursement des dépenses d'investissement qu'il a effectuées et relatives aux biens nécessaires ou indispensables à l'exploitation du service, à leur valeur non amortie et évaluée à la date à laquelle ces biens font retour à la personne publique, ainsi que du déficit d'exploitation qu'il a éventuellement supporté sur la période et du coût de financement de ce déficit, pour autant toutefois qu'il soit établi, au besoin après expertise, que ce déficit était effectivement nécessaire, dans le cadre d'une gestion normale, à la bonne exécution du service public et que le coût de financement de ce déficit est équivalent à celui qu'aurait supporté ou fait supporter aux usagers le délégant"

En outre, le Conseil d’État précise qu'en cas de désaccord sur l’évaluation de ces frais financiers, il est possible de recourir à une expertise.

Ainsi, en cas d'annulation du contrat, le régime de l'indemnisation d'un délégataire de service public se distingue de celui d'un titulaire de marché public. En effet, dans le cadre des marchés publics, les frais financiers ne sont pas considérés comme des dépenses utiles (CE, 10 avril 2008, n°244950, Sté Decaux c/ Département des Alpes Maritimes).