Contrats publics : l’intérêt général prime sur le maintien des relations contractuelles de l’administration avec son délégataire

La reprise, à titre provisoire, des relations contractuelles d’une administration avec son délégataire, peut être de nature à porter une atteinte excessive à l’intérêt général, même si les fautes commises par le délégataire n’auraient pas atteint un degré de gravité justifiant une résiliation à ses torts exclusifs (CE, 16 novembre 2016, Commune d’Erstein, Req. n°401321).

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Possibilité de recourir à une convention de délégation de service public provisoire

Les conventions de délégation de service public sont obligatoirement soumises aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Les textes sont d’ailleurs silencieux, contrairement à ceux relatifs aux marchés publics, pour les hypothèses où l’autorité délégante serait dans l’obligation conclure, dans l’urgence, une convention de délégation de service public, sans pouvoir se soumettre, eu égard aux délais, auxdites obligations de publicité et de mise en concurrence. (...)

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Convention d'occupation, marché public ou délégation de service public : les colonnes Morris en haut de l'affiche

Par une délibération du 26 septembre 2005, le Conseil de Paris avait autorisé le Maire de Paris à signer avec la société JC Decaux une convention ayant pour objet l'installation et l'exploitation, sur le domaine public de la Ville, de 550 colonnes (dites colonnes Morris) et de 700 mâts porte-affiches.

Plus précisément, aux termes de cette convention:

  • la Ville déterminait en concertation avec le cocontractant les emplacements des colonnes et des mâts porte-affiches ;
  • une partie des colonnes doit être exclusivement destinée à l'affichage pour les théatres et les cirques ;
  • les cinémas d'art et essais devaient bénéficier d'un tarif préférentiel sur 65 mâts porte-affiches et 160 colonnes lumineuses ;
  • et le cocontractant devait verser à la Ville une redevance variant de 41% à 55% du chiffre d'affaires réalisé par la société avec une part fixe garantissant une rémunération à un montant de 9.050.000 euros.

Qualifié de convention d'occupation du domaine public par les cocontractants, ce contrat avait été conclu sans publicité et mise en concurrence.

Un candidat évincé contestait la légalité de cette délibération (la procédure étant antérieure à la jurisprudence TROPIC, le candidat évincé ne pouvait pas contester la légalité de la convention elle-même). La question qui se posait était donc celle de la qualification de cette convention.

En première instance, le Tribunal administratif de Paris avait considéré que cette convention était une délégation de service public. En conséquence, il avait annulé la délibération au motif que la Ville de Paris n'avait pas respecté les prescriptions des articles L. 1411-1 et suivants du code général des collectivités territoriales (TA Paris, 24 avril 2009, n°0516044).

En appel, la Cour administrative d'appel de Paris a, quant à elle, considéré que cette convention était un marché public.

Faisant application de la jurisprudence "Jean Bouin" (CE, 3 décembre 2010, Ville de Paris, n°338272), elle a constaté que la Ville de Paris n'avait pas entendu ériger l'activité concernée en service public. Elle a donc exclu la qualification de délégation de service public.

Puis elle a jugé que les missions confiées au cocontractant étaient exécutées pour le compte de la Ville de Paris et que le simple fait d'autoriser une exploitation à titre exclusif, même moyennant le paiement d'une redevance, constituait un avantage consenti à titre onéreux. Et elle a donc qualifié la convention de marché public (CAA Paris, 17 octobre 2012, CBS Outdoor, n°09PA03922).

En cassation, le Conseil d'Etat censure cette qualification pour deux motifs.

D'une part, il considère que la convention ne comporte pas de prix. En effet, les recettes percues ne sont pas inférieures à celles normalement attendues dans une telle convention et la seule circonstance que l'occupant du domaine public exerce une activité économique sur le domaine public ne peut suffire à caractériser l'existence d'un abandon de recettes de la part de la personne publique.

D'autre part, il juge que  l'objet de cette convention n'était pas de répondre à un besoin de la Ville. En effet, il relève que c'est le code de l'environnement qui impose l'affectation culturelle de ces mobiliers. Et il note que les activités faisant l'objet des affichages ne sont pas des activités menées par les services municipaux ou exercées pour leur compte.

Il en déduit que cette convention n'est pas un marché public mais une convention d'occupation du domaine public, dont il rappelle qu'elles peuvent être conclues librement sans publicité ou mise en concurrence préalable.

Et près de 7 ans après son adoption, il confirme la légalité de la délibération du 26 septembre 2005 (CE, 15 mai 2013, Ville de Paris, n°364593).

La durée excessive d’une DSP justifie sa résiliation pour motif d’intérêt général

Par une décision du 7 mai 2013 (n°365043), le Conseil d’Etat précise que la durée excessive d’une délégation constitue un motif d’intérêt général justifiant une résiliation unilatérale par la personne publique.

Dans cette affaire, la commune de Fontainebleau avait conclu en 1996 deux conventions pour une durée de 25 ans avec la société auxiliaire de parcs de la région parisienne (SAPP) portant sur la modernisation et l’exploitation de trois parcs de stationnement souterrain et sur voirie.

En juillet 2012, soit au bout de 16 ans d'exécution, le maire de la commune avait notifié à la SAPP une décision de résiliation de ces deux conventions en raison de leur durée excessive, après y avoir été autorisé par délibération du conseil municipal.

La SAPP a contesté, devant le juge du contrat, la validité de la mesure de résiliation et a également saisi le juge des référés d’une demande tendant à la suspension de l’exécution des décisions litigieuses et à la reprise provisoire des relations contractuelles.

Cette dernière demande ayant été rejetée, la SAPP a formé un pourvoi en cassation mais n'a pas obtenu gain de cause.

A cette occasion, le Conseil d’Etat s’inspire de sa jurisprudence Commune d’Olivet (CE, 8 avril 2009, n°271737, Cie générale des eaux et commune d’Olivet) pour confirmer la légalité du motif de résiliation retenu :

« qu’eu égard à l'impératif d'ordre public imposant de garantir, par une remise en concurrence périodique, la liberté d'accès des opérateurs économiques aux contrats de délégation de service public et la transparence des procédures de passation, la nécessité de mettre fin à une convention dépassant la durée prévue par la loi d'une délégation de service public constitue un motif d'intérêt général justifiant sa résiliation unilatérale par la personne publique, sans qu'il soit besoin qu'elle saisisse au préalable le juge ; que par suite, le juge des référés n'a pas commis d'erreur de droit en ne retenant pas comme propre à créer un doute sérieux le moyen tiré de ce que le maire de Fontainebleau ne pouvait constater la caducité des contrats litigieux et en prononcer la résiliation unilatérale ».

En outre, même si cet arrêt ne s'est pas prononcé sur cette question, rappelons qu’en cas de résiliation pour motif d’intérêt général, le délégataire a droit à une indemnisation couvrant en principe l’intégralité du préjudice subi et correspondant au montant des investissements non amortis ainsi qu’au manque à gagner. Néanmoins, il convient de préciser qu'un arrêt de la CAA de Nancy du 17 janvier 2013 (CAA Nancy 17 janvier 2013, n°11NC00809, Sté Vivendi) considère dans ce cas précis, que le motif même de la résiliation fait obstacle à l’indemnisation du préjudice résultant du manque à gagner pour la période postérieure à la résiliation.

De nouvelles règles de paiement pour tous les contrats publics

La France avait jusqu’au 16 mars 2013 pour transposer les règles européennes de lutte contre les retards de paiement de la commande publique, issues de la directive 2011/7/UE du 16 février 2011.

C’est chose faite avec la loi n°2013-100 du 28 janvier 2013 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière, dite loi « DADUE », publiée au Journal Officiel du 29 janvier 2013.

La Loi DADUE fait suite à la loi de simplification du droit du 22 mars 2012, qui avait déjà mis en œuvre les exigences européennes pour les marchés privés.

Deux nouveautés principales en résultent.

1.    Les délais de paiement sont généralisés à l’ensemble des contrats publics.

Les nouvelles dispositions s’appliquent à tout « pouvoir adjudicateur, y compris lorsqu’il agit en qualité d’entité adjudicatrice, [dans le cadre de] l’exécution d’un contrat ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public ». Tous les contrats publics sont ainsi concernés : délégation de service public, contrat de partenariat, concessions de travaux, et marchés, qu’ils soient passés en application du Code des marchés publics ou de l’ordonnance du 6 juin 2005.

Le projet de décret d’application fixe le délai maximal de paiement à 30 jours. Seules deux dérogations à ce délai subsistent (projet de décret mis en ligne par le Ministère de l’économie) :

-          50 jours pour les établissements publics de santé,

-          60 jours pour les entreprises publiques soumises à l’ordonnance du 6 juin 2005.

2.    Des frais de recouvrement automatiques viennent s’ajouter aux intérêts moratoires

Le retard de paiement fait courir, de plein droit et sans autre formalité, des intérêts moratoires, dont le taux est relevé d’un point par le futur décret pour le porter au taux BCE + huit points (article 39 de la loi, article 7 du projet de décret d’application).

Désormais, ces retards de paiement donneront également lieu, « de plein droit et sans autre formalité », au versement d’une indemnité forfaitaire automatique pour frais de recouvrement (article 40 de loi). Le montant est fixé à 40 euros par le décret, comme en matière de marchés privés (article 8 du projet de décret d’application). Si les frais exposés excèdent ce forfait, l’entreprise créancière peut demander une indemnisation complémentaire sur justification (article 40 de la loi).

Les collectivités publiques pourront toutefois obtenir de l’Etat un remboursement de l’indemnité versée, lorsque le retard de paiement sera survenu du fait du comptable public (article 15 du projet de décret d’application).

Le dispositif entrera en vigueur précisément le 16 mars 2013 - date limite de transposition de la directive - pour les contrats publics conclus à partir de cette date.

Nullité de la DSP : les frais financiers engagés par le délégataire constituent des dépenses utiles intégralement remboursables

Par une décision du 7 décembre 2012 (CE, 7 décembre 2012, n° 351752), le Conseil d’État vient de préciser qu'en cas de nullité d'une délégation de service public, les frais financiers (en l'espèce, les frais relatifs au financement d'un déficit d'exploitation) supportés par le délégataire dans le cadre de l'exécution du service constituent des dépenses utiles dont il peut demander le remboursement intégral sur le fondement de l'enrichissement sans cause.

Suite à la déclaration de nullité de deux conventions déléguant à la société Lyonnaise des Eaux France le service public de l'eau et le service public d'assainissement, la Cour administrative d'appel de Bordeaux avait, par un arrêt du 9 juin 2011, arrêté le montant de l'indemnité mise à la charge de la commune de Castres sur le fondement de l’enrichissement sans cause, en prenant en compte des frais financiers pour l’évaluation des dépenses utiles exposées par la société.

La  commune de Castres avait formé un pourvoi contre cet arrêt donnant ainsi l'occasion au Conseil d’État de préciser que :

"Le cocontractant de l'administration dont le contrat a été écarté par le juge peut prétendre, sur un terrain quasi-contractuel, au remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s'était engagé ; qu'il peut notamment, s'agissant d'une délégation de service public, demander le remboursement des dépenses d'investissement qu'il a effectuées et relatives aux biens nécessaires ou indispensables à l'exploitation du service, à leur valeur non amortie et évaluée à la date à laquelle ces biens font retour à la personne publique, ainsi que du déficit d'exploitation qu'il a éventuellement supporté sur la période et du coût de financement de ce déficit, pour autant toutefois qu'il soit établi, au besoin après expertise, que ce déficit était effectivement nécessaire, dans le cadre d'une gestion normale, à la bonne exécution du service public et que le coût de financement de ce déficit est équivalent à celui qu'aurait supporté ou fait supporter aux usagers le délégant"

En outre, le Conseil d’État précise qu'en cas de désaccord sur l’évaluation de ces frais financiers, il est possible de recourir à une expertise.

Ainsi, en cas d'annulation du contrat, le régime de l'indemnisation d'un délégataire de service public se distingue de celui d'un titulaire de marché public. En effet, dans le cadre des marchés publics, les frais financiers ne sont pas considérés comme des dépenses utiles (CE, 10 avril 2008, n°244950, Sté Decaux c/ Département des Alpes Maritimes).

 

Contrats publics : un groupement d'entreprises peut candidater et signer une délégation de service public

Dans une réponse publiée au JO Sénat du 25/10/2012 (page 2390), le Ministre de l'économie et des finances indique que les articles L.1411-1 du code général des collectivités territoriales, relatifs à la délégation de service public, n'interdisent pas la candidature et la signature du contrat par un groupement d'entreprises, alors même que cette entité est dépourvue de la personnalité morale. Le Ministre y voit d'aillleurs un moyen pour les plus petites entreprises d'accéder à ces contrats et de favoriser l'exercice de la concurrence.

Cependant, il rappelle que la constitution de groupement d'entreprises ne doit pas méconnaître les règles de la concurrence en constituant une entente illicite et en conclut que les entreprises concernées ne peuvent pas présenter des offres à plusieurs titres en agissant à la fois en qualité de candidats individuels et de membres d'un ou plusieurs groupements.

Enfin, il rappelle que des sociétés en cours de constitution peuvent parfaitement candidater (y compris en qualité de membre d'un groupement) à condition que soient intervenus les premiers actes de leur création, dont fait partie la signature de statuts.