Contentieux administratif : la place valorisée du recours administratif préalable obligatoire

Dans une décision récente, le Conseil d’Etat contribue à renforcer la tendance en valorisant ce mécanisme précontentieux : il hisse le RAPO conventionnel à hauteur du RAPO légal obligatoire et semble abandonner la jurisprudence « Danthony » qui réduisait la portée d’un vice de procédure ou de forme  (CE, 7 décembre 2016, Caisse d'assurance retraite et de santé au travail, Req n° 386315).

Read More

La loi autorise les fonds de commerce sur le domaine public

Traditionnellement, les juridictions administratives considéraient que l'occupant du domaine public ne pouvait pas être propriétaire d'un fonds de commerce (ainsi par exemple, CE, 19 janvier 2011, Commune de Limoges, n°323924).

Dans le but de valoriser le domaine public, le législateur (article 72 de la loi n°2014-626 du 18 juin 2014 relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises) vient de mettre fin à cette interdiction par la création des articles L. 2124-32-1 à L. 2124-35 du Code Général de la Propriété des Personnes Publiques (CG3P). En particulier, l'article L. 2124-32-1 du code précité dispose qu'"un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public sous réserve de l'existence d'une clientèle propre".

Cette disposition s'applique:

    • aux seules dépendances du domaine public artificiel - un fonds de commerce ne pouvant être créé sur le domaine public naturel (restaurants de plage par exemple) (article L. 2124-35 du CGPPP) ;
    • à la condition que le commerçant dispose d'une clientèle propre. Ainsi, sauf situation particulière, l'exploitant d'un commerce situé dans un centre nautique ou un parc de stationnement (café par exemple) n'aura vraisemblablement pas de clientèle propre et ne pourra donc pas se prévaloir de l'existence d'un fonds de commerce.

Mais un certain nombre de questions restent en suspens. En particulier:

    • le périmètre : la section du CG3P créée par la loi Pinel s'intitule "utilisation du domaine public dans le cadre de l'exploitation de certaines activités commerciales". Et d'aucuns ont pu se demander si, en raison de l'utilisation du terme "certaines", des activités commerciales ne devraient pas être exclues (voir en ce sens Caroline Chamard-Heim et Philippe Yolka, La reconnaissance du fonds de commerce sur le domaine public, AJDA 2014, n°29 p. 1641 et s). Vu le caractère général de la formulation utilisée à l'article L. 2124-32-1 du CGCT, il s'agit surement d'une simple maladresse de rédaction mais seule la jurisprudence le confirmera...
    • Se pose également la question des conditions d'évaluation de ce fonds de commerce particulier à l'expiration normale ou anticipée du titre donnant droit à occupation du domaine public;
    • Et surtout, pour que cette réforme ne perde pas tout intérêt pratique, il faut compter sur la bonne volonté du juge administratif qui pourrait au contraire décider d'avoir une interprétation restrictive de la notion de "clientèle propre".

En somme, plus de questions que de réponses! On ne saura qu'à l'usage si ce nouvel outil de valorisation remplit ses promesses.

Marchés publics : le social et l'environnemental à l'honneur

Alors que la jurisprudence administrative s’est longtemps montrée réticente à leur utilisation au nom de la neutralité de la commande publique, 10% des marchés supérieurs à 90.000 euros conclus par les ministères et les établissements publics de l’Etat devront comporter une clause sociale d’ici 2015, et 15% des mêmes marchés, une disposition environnementale.

Qu’est-ce qu’un « marché comportant une clause sociale ou environnementale » ? En d’autres termes, quelle devra être la place de ces clauses au sein des contrats pour emporter une telle qualification ?

Selon le « Guide de la mesure des résultats » publié par le Service des Achats de l’État (SAE), le 2 avril 2014, la portée de ces clauses pourra être variée.  Il pourra s’agir en premier lieu, de l’objet même du contrat. En second lieu, de clauses relatives aux spécifications techniques du marché (matériel utilisé, sources d’énergie consommée, cycle de vie du projet) ou relatives aux conditions d’exécution du contrat (part minimum de travailleurs handicapés pour l’exécution ou obligation de recyclage des déchets produits).

En revanche, la seule présence d’un critère de sélection environnemental ou social au stade de la procédure de passation ne saura, en elle-même, emporter la qualification du marché en « marché comportant une clause sociale ou environnementale ». Encore faudra-t-il que la présence d’un critère social ou environnemental « [ait eu] pour conséquence d’entraîner l’inscription d’au moins une clause [environnementale ou sociale] dans le contrat » (Guide précité, p.8).

Enfin, notons également l’arrivée de la Loi sur l’Économie Sociale et Solidaire, adoptée en première lecture à l’Assemblée nationale le 20 mai dernier. Aux termes de l’article 9 de ce qui n’est encore qu’un projet de loi : « lorsque [les acheteurs publics] dépassent un montant total annuel d’achats supérieur à un montant fixé par décret, elles devront adopter un schéma de promotion des achats publics socialement responsables et d’en assurer la publication ».

Pour aller plus loin :

http://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/sae/doc/Guide_mesure_des_resultats_Internet_032014.pdf

http://www.senat.fr/leg/pjl12-805.html

Pas de reprise des relations contractuelles sans contrat valable

En 1986, une commune et une société anonyme avaient conclu deux contrats (un contrat de bail et un contrat accordant des droits réels) portant sur la construction et l'exploitation d'une résidence de personnes âgées. Par délibération du 9 mars 2006, la commune a prononcé la résiliation de ces conventions. Et la société a contesté ces décisions.

L'arrêt rendu par le Conseil d'Etat le 1er octobre 2013 est suffisamment important pour que la Haute Juridiction l'ait mis en ligne sur son site (CE, 1er octobre 2013, Espace Habitat Construction, n°349099)

Avant toute chose, cet arrêt est une mine pour qui souhaiterait se raffraichir les idées sur diverses problématiques classiques du droit administratif (montage contractuel complexe,  qualification de la clause exorbitante du droit commun, qualification d'une activité de service public, domanialité publique virtuelle, compétence de l'ordre juridictionnel administratif,  illégalité d'une clause empêchant la résiliation pour motif d'intérêt général), au point qu'il y a fort à parier qu'il fera l'objet de nombreuses épreuves d'examen en 2014...

Mais l'apport essentiel de cet arrêt est ailleurs : il porte sur l'étendue du contrôle du juge administratif lors des recours en contestation de validité des décisions de résiliation et le Conseil d'Etat opère une combinaison entre les deux jurisprudences "Beziers".

Depuis le premier arrêt Beziers  (CE, 28 décembre 2009, Commune de Beziers, n°304802, arrêt dit "Beziers I"), un cocontractant peut saisir le juge administratif d'un recours en contestation de validité du contrat. Si le juge constate une irrégularité tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, et après avoir vérifié que sa décision ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général, il lui appartient de prononcer l'annulation ou la résiliation du contrat.

Par ailleurs, depuis le second arrêt Beziers (CE, 21 mars 2011, Commune de Beziers, n°304806, arrêt dit "Beziers II"), tous les cocontractants dont le contrat a été résilié peuvent, soit seulement formuler une demande indemnitaire, soit également demander une reprise des relations contractuelles. Le juge fera droit à la demande de reprise des relations contractuelles s'il constate que la mesure de résiliation est entachée de vices relatifs à sa régularité ou à son bien-fondé.

Dans la décision ici commentée, le Conseil d'Etat tire les conséquences de ces deux arrêts :  le juge administratif ne peut pas ordonner la reprise des relations contractuelles s'il apparait que le contrat aurait été annulé ou résilié dans le cadre d'un recours en contestation de validité du contrat lui-même.

" Considérant qu'il incombe en principe au juge du contrat, saisi par une partie d'un recours de plein contentieux contestant la validité d'une mesure de résiliation et tendant à la reprise des relations contractuelles, de rechercher si cette mesure est entachée de vices relatifs à sa régularité ou à son bien-fondé et, dans cette hypothèse, de déterminer s'il y a lieu de faire droit, dans la mesure où elle n'est pas sans objet, à la demande de reprise des relations contractuelles, à compter d'une date qu'il fixe, ou de rejeter le recours, en jugeant que les vices constatés sont seulement susceptibles d'ouvrir, au profit du requérant, un droit à indemnité ; que, toutefois, dans le cas où il constate une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d'office par lui, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, qui le conduirait, s'il était saisi d'un recours de plein contentieux contestant la validité de ce contrat, à prononcer, après avoir vérifié que sa décision ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général, la résiliation du contrat ou son annulation, il doit, quels que soient les vices dont la mesure de résiliation est, le cas échéant, entachée, rejeter les conclusions tendant à la reprise des relations contractuelles"

Notons en revanche que, même dans ce cas, le juge pourra faire droit à une demande indemnitaire.

Toujours pas de définition de l’offre anormalement basse

Pour protéger l’acheteur public contre les pratiques prédatrices des offres financièrement attractives, mais sans garantie qualitative, l’article 55 du code des marchés publics prévoit que : « Si une offre parait anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par décision motivée après avoir demandé par écrit les précisions qu’il juge utiles et vérifié les justifications fournies (…)  ». Mais que faut-il entendre par offre anormalement basse ?

Le code ne prévoyant pas de définition, les offres anormalement basses sont identifiées au cas par cas, sous le contrôle du juge  (Pour un exemple : Conseil d'État, 1er mars 2012, Département de la Corse du Sud, n° 354159).

La jurisprudence a ainsi dégagé plusieurs indices d’identification :

-          Naturellement, la sous-évaluation financière des prestations est un premier critère sachant qu’une formule mathématique peut être utilisée pour déterminer un seuil d’anomalie,

-          La constatation d’un écart significatif entre le prix proposé par un candidat et celui de ses concurrents,

-          La différence entre le prix de l’offre d’un candidat et l’estimation de l’administration,

-          Et la prise en compte par le candidat des obligations qui s’imposent à lui en matière sociale (cf. par exemple SMIC horaire).

Mais cette identification est nécessairement empreinte de subjectivité et peut ainsi donner lieu à des appréciations divergentes.

Interpellé sur l’opportunité d’introduire une définition objective susceptible de mettre fin à ces divergences, le Ministère de l’Intérieur refuse en faisant référence à la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne. Cette dernière considère que les règles fondamentales du Traité s'opposent à la mise en place d'une législation nationale qui instaurerait une règle automatique et générale de détermination des offres anormalement basses (CJUE, 15 mai 2008, SECAP SpA c/ Commune de Torino, affs. C-147 et 148/06).

Selon la CJUE en effet, une telle réglementation « rédigée en des termes clairs, impératifs et absolus, enlève aux soumissionnaires qui ont présenté des offres anormalement basses la possibilité de prouver que celles-ci sont fiables et sérieuses »(Point 24 de la décision).

La notion d’offre anormalement basse ne se prête donc à aucune définition.

Réponse du Ministère de l'intérieur publiée dans le JO Sénat du 04/10/2012 - page 2172