Marchés publics : une offre irrégulière peut-elle être négociée ?

Depuis l’entrée en vigueur du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, un acheteur ayant lancé un marché à procédure adaptée (MAPA) ne peut plus admettre à la négociation un candidat ayant remis une offre inappropriée.

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Candidats aux marchés publics et aux contrats de concession : publication de la liste des attestations fiscales et sociales à fournir

Un arrêté du 25 mai 2016 fixant les moyens de preuve pouvant être présentés par un attributaire pressenti d’un marché public ou d’une concession pour attester qu’il a bien souscrit à ses obligations fiscales et sociales a été publié au Journal officiel du 1er juin.

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Interdictions de soumissionner : la liste s’allonge !

Après que les nouvelles directives européennes ont apporté leur lot de nouveautés s’agissant des interdictions de soumissionner, la loi n°2014-873 du 4 août 2014 pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes introduit trois nouveaux motifs d’exclusion d’un opérateur économique.

Pour ce faire, la loi du 4 août 2014 est venue modifier :

  •  l’article 8 de l’ordonnance du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics
  • l’article 4 de l’ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat
  • l’article 38 de la loi n°93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques (loi Sapin)

Ainsi, ces nouvelles interdictions de soumissionner valent :

  • pour tout marché passé en application du code des marchés publics puisque ce dernier renvoie directement à l’article 8 de l’ordonnance du 6 juin 2005 précitée (article 43 CMP).
  • pour tous les contrats de partenariat (article 4 de l’ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat)
  • pour toutes les délégations de service public (article 38 de la loi Sapin)
  • pour les concessions de travaux publics (l’article 9 de l’ordonnance n°2009-864 du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics renvoyant à l’article 8 de l’ordonnance du 6 juin 2005 précitée)
  • pour les concessions d’aménagement lorsque le concessionnaire est soumis au code des marchés publics ou à l’ordonnance du 6 juin 2005 (dans le cas contraire, les interdictions de soumissionner sont prévues à l’article R.300-8 du code de l’urbanisme).

Aux termes de la loi du 4 août 2014 pour l'égalité réelle entre les femmes et les hommes, les interdictions de soumissionner peuvent résulter :

  • d’une condamnation définitive, intervenue depuis moins de 5 ans, pour discrimination et méconnaissance de l’égalité professionnelle :

    sur la base de l’article 225-1 du code pénal, lequel récrimine de manière générale toute discrimination opérée entre les personnes physiques ou morales, notamment à raison de leur sexe ;

    ou sur la base de l’article  L.1146-1 du code du travail, lequel prévoit une infraction en cas de méconnaissance des dispositions relatives à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes (discrimination à l’embauche ou à l’occasion du renouvellement d’un contrat, en matière de rémunération, de formation, d’affectation, de promotion etc.).

  • de la violation de l’obligation de négociation en matière d’égalité professionnelle prévue au sein du nouvel article L.2242-5 du code du travail. Cet article impose aux entreprises où sont constituées une ou plusieurs sections syndicales d'organisations représentatives, d’engager « chaque année une négociation sur les objectifs d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans l’entreprise, ainsi que sur les mesures permettant de les atteindre […] ».

    L’exclusion ne pourra s’opérer sur cette base que si :

    au 31 décembre de l’année précédant celle au cours de laquelle a lieu le lancement de la procédure de passation, la négociation prévue à l’article L.2242-5 du code du travail n’a pas été menée ;

    et si à la date à laquelle les personnes soumissionnent, elles n’ont pas réalisé ou engagé la régularisation de leur situation au regard de l’obligation précitée.

Elles entreront en vigueur pour tous les contrats signés à partir du 1er décembre. Attention donc pour les contrats dont la procédure de passation débutera avant cette date et qui seront susceptibles d’être conclus postérieurement à cette date.

Liens utiles.

Les fiches réalisées par la DAJ :

http://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/textes/autres-textes/fiche-loi-2014-873.pdf

http://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/conseil_acheteurs/questions-reponses/mise-en-oeuvre-procedure/qr-3-19-quand-nvles-interdictions-soumissionner.pdf

Le texte de loi :

http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=DD2F897735EDE9709237C99D49AFFC26.tpdjo17v_1?cidTexte=JORFTEXT000029330832&categorieLien=id

La négociation dans les marchés publics : la parole devient d'or

Les nouvelles directives européennes sonnent-elles le glas des considérations (simplistes) qui réduisent trop souvent la juxtaposition des termes « négociation » et « concurrence » à un antagonisme ? Pour la première fois, Bruxelles tend ouvertement à considérer la négociation raisonnée comme un facteur de stimulation de la concurrence et de réduction des risques projets.

La nouvelle directive marché public 2014/24/UE procède en effet à un accroissement des recours possibles à la négociation, et ce en deux temps.

Le premier temps vise à réformer deux procédures de passation désormais connues qui intégraient la négociation, que sont la procédure de dialogue compétitif (applicable en France depuis le CMP de 2004) et la procédure négociée sans appel à la concurrence.

De l’évolution du dialogue compétitif, l’on retiendra principalement qu’à l’issue de la remise de l’offre finale, et une fois le soumissionnaire attributaire choisi, une "négociation" reste possible, sous certaines conditions. De plus, les primes et paiements qui pouvaient être remis au profit des participants non retenus, deviennent obligatoires aux termes de la directive.

La procédure négociée sans publication préalable, quant à elle, voit son champ se réduire aux seuls achats d’œuvres d’art ou aux marchés dont l’unicité de l’opérateur compétent a trait à des motifs techniques ou liés à la protection de droits exclusifs.

Le second temps, lui, fait œuvre créatrice. Deux nouvelles procédures voient en effet le jour : le « partenariat d’innovation » et la « procédure concurrentielle avec négociation ».

Le partenariat d’innovation aura pour vocation la conclusion d’un partenariat entre l’acheteur public et un ou plusieurs opérateurs économique. Il portera sur la conception et le développement d’un produit ou service nouveau, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode opérationnelle. Au terme de ce partenariat, l’acheteur public pourra conclure avec son ou ses partenaire(s), des contrats sans publicité ni mise en concurrence et portant sur les produits ou services ainsi conçus.

La procédure concurrentielle avec négociation, quant à elle, est destinée à supplanter la procédure négociée avec appel à la concurrence. La discussion occupe réellement le cœur de cette procédure à laquelle il sera possible de recourir en raison de la technicité du projet ou de la nécessité d’une solution innovante.

Ces nouveaux outils devraient pouvoir être en mis en œuvre dès septembre, la transposition de la directive marché ayant été fixée par le Ministère de l’Économie à l'été 2014.

En définitive, le temps des procédures exemptes de tout contact entre acheteurs et offreurs semble révolu. Mieux encore, l’appel d’offres silencieux apparaît aujourd’hui bien plus antiéconomique que ne le sont les procédures négociées, lesquelles permettent la proposition d’une offre parfaitement adaptés aux besoins, optimisés, des acheteurs publics. Ainsi, le silence est devenu d’argent, et la parole d’or.

Marchés publics : le social et l'environnemental à l'honneur

Alors que la jurisprudence administrative s’est longtemps montrée réticente à leur utilisation au nom de la neutralité de la commande publique, 10% des marchés supérieurs à 90.000 euros conclus par les ministères et les établissements publics de l’Etat devront comporter une clause sociale d’ici 2015, et 15% des mêmes marchés, une disposition environnementale.

Qu’est-ce qu’un « marché comportant une clause sociale ou environnementale » ? En d’autres termes, quelle devra être la place de ces clauses au sein des contrats pour emporter une telle qualification ?

Selon le « Guide de la mesure des résultats » publié par le Service des Achats de l’État (SAE), le 2 avril 2014, la portée de ces clauses pourra être variée.  Il pourra s’agir en premier lieu, de l’objet même du contrat. En second lieu, de clauses relatives aux spécifications techniques du marché (matériel utilisé, sources d’énergie consommée, cycle de vie du projet) ou relatives aux conditions d’exécution du contrat (part minimum de travailleurs handicapés pour l’exécution ou obligation de recyclage des déchets produits).

En revanche, la seule présence d’un critère de sélection environnemental ou social au stade de la procédure de passation ne saura, en elle-même, emporter la qualification du marché en « marché comportant une clause sociale ou environnementale ». Encore faudra-t-il que la présence d’un critère social ou environnemental « [ait eu] pour conséquence d’entraîner l’inscription d’au moins une clause [environnementale ou sociale] dans le contrat » (Guide précité, p.8).

Enfin, notons également l’arrivée de la Loi sur l’Économie Sociale et Solidaire, adoptée en première lecture à l’Assemblée nationale le 20 mai dernier. Aux termes de l’article 9 de ce qui n’est encore qu’un projet de loi : « lorsque [les acheteurs publics] dépassent un montant total annuel d’achats supérieur à un montant fixé par décret, elles devront adopter un schéma de promotion des achats publics socialement responsables et d’en assurer la publication ».

Pour aller plus loin :

http://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/sae/doc/Guide_mesure_des_resultats_Internet_032014.pdf

http://www.senat.fr/leg/pjl12-805.html