La négociation dans les marchés publics : la parole devient d'or

Les nouvelles directives européennes sonnent-elles le glas des considérations (simplistes) qui réduisent trop souvent la juxtaposition des termes « négociation » et « concurrence » à un antagonisme ? Pour la première fois, Bruxelles tend ouvertement à considérer la négociation raisonnée comme un facteur de stimulation de la concurrence et de réduction des risques projets.

La nouvelle directive marché public 2014/24/UE procède en effet à un accroissement des recours possibles à la négociation, et ce en deux temps.

Le premier temps vise à réformer deux procédures de passation désormais connues qui intégraient la négociation, que sont la procédure de dialogue compétitif (applicable en France depuis le CMP de 2004) et la procédure négociée sans appel à la concurrence.

De l’évolution du dialogue compétitif, l’on retiendra principalement qu’à l’issue de la remise de l’offre finale, et une fois le soumissionnaire attributaire choisi, une "négociation" reste possible, sous certaines conditions. De plus, les primes et paiements qui pouvaient être remis au profit des participants non retenus, deviennent obligatoires aux termes de la directive.

La procédure négociée sans publication préalable, quant à elle, voit son champ se réduire aux seuls achats d’œuvres d’art ou aux marchés dont l’unicité de l’opérateur compétent a trait à des motifs techniques ou liés à la protection de droits exclusifs.

Le second temps, lui, fait œuvre créatrice. Deux nouvelles procédures voient en effet le jour : le « partenariat d’innovation » et la « procédure concurrentielle avec négociation ».

Le partenariat d’innovation aura pour vocation la conclusion d’un partenariat entre l’acheteur public et un ou plusieurs opérateurs économique. Il portera sur la conception et le développement d’un produit ou service nouveau, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode opérationnelle. Au terme de ce partenariat, l’acheteur public pourra conclure avec son ou ses partenaire(s), des contrats sans publicité ni mise en concurrence et portant sur les produits ou services ainsi conçus.

La procédure concurrentielle avec négociation, quant à elle, est destinée à supplanter la procédure négociée avec appel à la concurrence. La discussion occupe réellement le cœur de cette procédure à laquelle il sera possible de recourir en raison de la technicité du projet ou de la nécessité d’une solution innovante.

Ces nouveaux outils devraient pouvoir être en mis en œuvre dès septembre, la transposition de la directive marché ayant été fixée par le Ministère de l’Économie à l'été 2014.

En définitive, le temps des procédures exemptes de tout contact entre acheteurs et offreurs semble révolu. Mieux encore, l’appel d’offres silencieux apparaît aujourd’hui bien plus antiéconomique que ne le sont les procédures négociées, lesquelles permettent la proposition d’une offre parfaitement adaptés aux besoins, optimisés, des acheteurs publics. Ainsi, le silence est devenu d’argent, et la parole d’or.

Marchés publics : nouveau coup de pouce pour les PME

D’ici 2015, 25% des marchés supérieurs à 90.000 euros conclus par les ministères et leurs services déconcentrés devront  être conclus avec des PME. Cet objectif de participation des PME aux achats publics de l’État a été acté officiellement le 2 avril 2014 au sein d’un « Guide de la mesure des résultats » et ce, après l’adoption de mesures identiques par les gouvernements britannique et américain.

La part des achats des ministères aux PME étant évaluée à 22,7% en 2012, la manne financière supplémentaire pour les PME est estimée à hauteur de 400 millions d’euros.

Cependant, il est nécessaire de préciser qu’un tel objectif n’a pas de réelle valeur contraignante pour les acheteurs concernés. Tout au plus doivent-ils « mettre en place le plan d’actions qui garantira l’atteinte de l’objectif collectif ». Compte-tenu des deux milliards d’euros d’économies qu’ils doivent également réaliser au titre de ces achats, l’on pressent la difficulté qu’il y aura à atteindre ces 25%.

Les établissements publics de l’État, quant à eux, ne sont pas concernés par cet objectif en ce que la part de leurs achats réservée aux PME n’est pas connue de manière certaine. Néanmoins, des indicateurs ont été mis en place pour les astreindre, dans le futur, à un objectif similaire.

Parmi d’autres objectifs chiffrés énoncés par ce document, l’accent a été mis sur l’innovation : le but est d’atteindre, d’ici 2020, un volume de 2% des commandes publiques effectuées auprès de PME innovantes, conformément au pacte de compétitivité. Un portail interministériel de l’achat innovant devrait également voir le jour.

Ce Guide est disponible à l’adresse suivante :

http://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/sae/doc/Guide_mesure_des_resultats_Internet_032014.pdf

Ce mouvement récent participe d’une vaste action menée depuis plusieurs années par les pouvoirs publics afin de sensibiliser les PME à la commande publique, laquelle est analysée comme un facteur de renforcement des tissus industriel et entrepreneurial français.

Rappelons qu’un Guide de bonnes pratiques relatif aux « Outils pour faciliter l’accès des TPE et PME aux marchés publics », a été publié par le Ministère de l’Economie en 2012 :

http://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/oeap/publications/documents_ateliers/pme_commande_publique/guide_de_bonnes_pratiques.pdf).

Également, un Guide « Osez la commande publique », venant expliciter de manière claire les procédures de passation des contrats publics, est paru le 25 octobre 2013 à l’initiative de la Médiation des Marchés publics :

http://www.redressement-productif.gouv.fr/files/files/directions_services/mediation-des-marches-publics/pdf/Guide_MMP_web_vdef.pdf)