Résiliation du contrat public : précisions sur le délai de recours

Dans un récent arrêt du 15 décembre 2016, la Haute juridiction va plus loin et considère que cette règle s’applique également «aux instances introduites avant le 30 mai 2012, date de l’arrêt PRORESTO (CE, 15 décembre 2016, Commune Saint- Denis d’Oléron, req. n°389141).

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Contrats publics : impossible de se faire indemniser sur le fondement d’une clause nulle

Par un arrêt en date du 17 octobre 2016, le Conseil d’Etat juge que « l’illégalité de la clause de tacite reconduction contenue dans un contrat de la commande publique a pour conséquence l’illégalité de la clause prévoyant l’indemnisation du cocontractant de la personne publique à raison de la non reconduction tacite du contrat ». (CE, 17 octobre 2016, Commune de Villeneuve-le-Roi, Req. n° 398131).

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Attention au caractère définitif du décompte de résiliation

Dans un arrêt récent, le Conseil d’Etat a considéré que, faute pour le titulaire d’un marché de contester le décompte de résiliation du marché, dans les délais prescrits, il n’est alors plus recevable à contester les sommes, réclamées sur ce fondement, dans le titre de recette émis par la commune (CE 25 mai 2016, Commune de Géménos c/ Société Duval Raynal, req. n° 389516).

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Pas de reprise des relations contractuelles sans contrat valable

En 1986, une commune et une société anonyme avaient conclu deux contrats (un contrat de bail et un contrat accordant des droits réels) portant sur la construction et l'exploitation d'une résidence de personnes âgées. Par délibération du 9 mars 2006, la commune a prononcé la résiliation de ces conventions. Et la société a contesté ces décisions.

L'arrêt rendu par le Conseil d'Etat le 1er octobre 2013 est suffisamment important pour que la Haute Juridiction l'ait mis en ligne sur son site (CE, 1er octobre 2013, Espace Habitat Construction, n°349099)

Avant toute chose, cet arrêt est une mine pour qui souhaiterait se raffraichir les idées sur diverses problématiques classiques du droit administratif (montage contractuel complexe,  qualification de la clause exorbitante du droit commun, qualification d'une activité de service public, domanialité publique virtuelle, compétence de l'ordre juridictionnel administratif,  illégalité d'une clause empêchant la résiliation pour motif d'intérêt général), au point qu'il y a fort à parier qu'il fera l'objet de nombreuses épreuves d'examen en 2014...

Mais l'apport essentiel de cet arrêt est ailleurs : il porte sur l'étendue du contrôle du juge administratif lors des recours en contestation de validité des décisions de résiliation et le Conseil d'Etat opère une combinaison entre les deux jurisprudences "Beziers".

Depuis le premier arrêt Beziers  (CE, 28 décembre 2009, Commune de Beziers, n°304802, arrêt dit "Beziers I"), un cocontractant peut saisir le juge administratif d'un recours en contestation de validité du contrat. Si le juge constate une irrégularité tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, et après avoir vérifié que sa décision ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général, il lui appartient de prononcer l'annulation ou la résiliation du contrat.

Par ailleurs, depuis le second arrêt Beziers (CE, 21 mars 2011, Commune de Beziers, n°304806, arrêt dit "Beziers II"), tous les cocontractants dont le contrat a été résilié peuvent, soit seulement formuler une demande indemnitaire, soit également demander une reprise des relations contractuelles. Le juge fera droit à la demande de reprise des relations contractuelles s'il constate que la mesure de résiliation est entachée de vices relatifs à sa régularité ou à son bien-fondé.

Dans la décision ici commentée, le Conseil d'Etat tire les conséquences de ces deux arrêts :  le juge administratif ne peut pas ordonner la reprise des relations contractuelles s'il apparait que le contrat aurait été annulé ou résilié dans le cadre d'un recours en contestation de validité du contrat lui-même.

" Considérant qu'il incombe en principe au juge du contrat, saisi par une partie d'un recours de plein contentieux contestant la validité d'une mesure de résiliation et tendant à la reprise des relations contractuelles, de rechercher si cette mesure est entachée de vices relatifs à sa régularité ou à son bien-fondé et, dans cette hypothèse, de déterminer s'il y a lieu de faire droit, dans la mesure où elle n'est pas sans objet, à la demande de reprise des relations contractuelles, à compter d'une date qu'il fixe, ou de rejeter le recours, en jugeant que les vices constatés sont seulement susceptibles d'ouvrir, au profit du requérant, un droit à indemnité ; que, toutefois, dans le cas où il constate une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d'office par lui, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, qui le conduirait, s'il était saisi d'un recours de plein contentieux contestant la validité de ce contrat, à prononcer, après avoir vérifié que sa décision ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général, la résiliation du contrat ou son annulation, il doit, quels que soient les vices dont la mesure de résiliation est, le cas échéant, entachée, rejeter les conclusions tendant à la reprise des relations contractuelles"

Notons en revanche que, même dans ce cas, le juge pourra faire droit à une demande indemnitaire.

La durée excessive d’une DSP justifie sa résiliation pour motif d’intérêt général

Par une décision du 7 mai 2013 (n°365043), le Conseil d’Etat précise que la durée excessive d’une délégation constitue un motif d’intérêt général justifiant une résiliation unilatérale par la personne publique.

Dans cette affaire, la commune de Fontainebleau avait conclu en 1996 deux conventions pour une durée de 25 ans avec la société auxiliaire de parcs de la région parisienne (SAPP) portant sur la modernisation et l’exploitation de trois parcs de stationnement souterrain et sur voirie.

En juillet 2012, soit au bout de 16 ans d'exécution, le maire de la commune avait notifié à la SAPP une décision de résiliation de ces deux conventions en raison de leur durée excessive, après y avoir été autorisé par délibération du conseil municipal.

La SAPP a contesté, devant le juge du contrat, la validité de la mesure de résiliation et a également saisi le juge des référés d’une demande tendant à la suspension de l’exécution des décisions litigieuses et à la reprise provisoire des relations contractuelles.

Cette dernière demande ayant été rejetée, la SAPP a formé un pourvoi en cassation mais n'a pas obtenu gain de cause.

A cette occasion, le Conseil d’Etat s’inspire de sa jurisprudence Commune d’Olivet (CE, 8 avril 2009, n°271737, Cie générale des eaux et commune d’Olivet) pour confirmer la légalité du motif de résiliation retenu :

« qu’eu égard à l'impératif d'ordre public imposant de garantir, par une remise en concurrence périodique, la liberté d'accès des opérateurs économiques aux contrats de délégation de service public et la transparence des procédures de passation, la nécessité de mettre fin à une convention dépassant la durée prévue par la loi d'une délégation de service public constitue un motif d'intérêt général justifiant sa résiliation unilatérale par la personne publique, sans qu'il soit besoin qu'elle saisisse au préalable le juge ; que par suite, le juge des référés n'a pas commis d'erreur de droit en ne retenant pas comme propre à créer un doute sérieux le moyen tiré de ce que le maire de Fontainebleau ne pouvait constater la caducité des contrats litigieux et en prononcer la résiliation unilatérale ».

En outre, même si cet arrêt ne s'est pas prononcé sur cette question, rappelons qu’en cas de résiliation pour motif d’intérêt général, le délégataire a droit à une indemnisation couvrant en principe l’intégralité du préjudice subi et correspondant au montant des investissements non amortis ainsi qu’au manque à gagner. Néanmoins, il convient de préciser qu'un arrêt de la CAA de Nancy du 17 janvier 2013 (CAA Nancy 17 janvier 2013, n°11NC00809, Sté Vivendi) considère dans ce cas précis, que le motif même de la résiliation fait obstacle à l’indemnisation du préjudice résultant du manque à gagner pour la période postérieure à la résiliation.

Résiliation du marché : les modalités de contestation mentionnées dans la notification du décompte prévalent sur celles stipulées au CCAG

Par une décision du 20 février 2013 (CE, 20 février 2013), le Conseil d’Etat précise que le pouvoir adjudicateur est tenu par les modalités de contestation indiquées dans la notification du décompte de résiliation du marché, même si elles diffèrent de celles prévues par les stipulations du contrat.

En mars 2007, le service de l'atelier industriel de l'aéronautique (AIA) de Clermont-Ferrand avait conclu, avec la société Promotion de Techniques Avancées, un marché pour la fourniture et l'installation d'un banc d'essai d'appareillages destinés à réguler le débit de carburant des avions.

A la suite d’un litige survenu au cours de l'exécution du marché, l'AIA a refusé de réceptionner le banc, objet du marché et enjoint au titulaire du marché d'enlever le matériel à ses frais.

Par la suite, le pouvoir adjudicateur a résilié le marché aux torts exclusifs du titulaire et émis un décompte de résiliation précisant que la société pouvait contester cette décision dans un délai de deux mois, à compter de sa date de notification, devant le tribunal administratif.

Conformément à cette mention, le titulaire du marché a saisi directement le Tribunal administratif d’un recours.

Le pouvoir adjudicateur a soulevé l'irrecevabilité du recours au motif que le contrat prévoyait d’autres modalités de contestation.

C’est dans ce cadre que le Conseil d’Etat a eu l’occasion de préciser que :

« La notification par l'administration du décompte de résiliation du marché précisait que la société pouvait contester cette décision dans un délai de deux mois, à compter de sa date de notification, devant le tribunal administratif de Clermont-Ferrand.

Et que l'Etat devait ainsi être regardé comme ayant renoncé à se prévaloir des modalités de contestation prévues par les stipulations du contrat ».

Il en conclut que :

« L'Etat ne pouvait, en conséquence, se prévaloir de l'irrecevabilité de la contestation de ce décompte faute, pour l'entreprise, d'avoir exercé dans les délais le recours préalable prévu initialement au contrat".

Marchés publics : une clause peut écarter tout droit à indemnisation en cas de résiliation

Par une décision du 19 décembre 2012 (CE, 19 décembre 2012, n°350341), le Conseil d’État apporte des précisions sur le pouvoir de résiliation et la possibilité d'écarter contractuellement tout droit à indemnisation en cas de résiliation du contrat par la personne publique.

En l'espèce, le préfet de la région Bretagne avait conclu, en juin 2003, un marché à bons de commande sans minimum ni maximum avec une société pour le transport de farines animales. L'article 11 du Cahier des clauses administratives particulières applicable à ce marché prévoyait que la personne responsable du marché pouvait mettre fin au marché sans indemnité et à tout moment par décision de résiliation. En application de cette clause, le Préfet avait résilié le marché mais 80 % des bons de commande émis n’avaient pas été exécutés.

La société a alors saisi le juge afin d'être indemnisée des préjudices subis du fait de la résiliation et de l’inexécution des bons de commande.

Le Conseil d’État se prononce en faveur de l'indemnisation de la société titulaire du marché du fait de l’absence de mise en œuvre effective des bons de commande.

En revanche, s'agissant de la résiliation, il relève que :

"Considérant, toutefois, que si les principes généraux applicables aux contrats administratifs permettent aux personnes publiques, sans qu'aucune disposition législative ou réglementaire, non plus qu'aucune stipulation contractuelle ne le prévoient, de résilier un contrat pour un motif d'intérêt général, sous réserve de l'indemnisation du préjudice éventuellement subi par le cocontractant, ces mêmes principes ne s'opposent pas à ce que des stipulations contractuelles écartent, comme en l'espèce, tout droit à indemnisation en cas de résiliation du contrat par la personne publique ; que s'agissant, en outre, d'un marché à bons de commande sans minimum, la cour administrative d'appel n'a, en tout état de cause, pas commis d'erreur de droit ni dénaturé les stipulations du contrat, en faisant application de l'article 11 du cahier des clauses administratives particulières et en jugeant que ses stipulations faisaient obstacle à ce que la société AB Trans soit indemnisée du préjudice né de la résiliation du contrat, quand bien même il serait établi que cette dernière n'était pas justifiée par un motif d'intérêt général".

Le Conseil d’État refuse ainsi toute indemnisation au titre de la résiliation au motif qu'aucun principe général applicable aux contrats administratifs ne s'oppose à ce qu'une clause particulière écarte, comme en l'espèce, tout droit à indemnisation en cas de résiliation du contrat par la personne publique quand bien même il serait établi que cette dernière n'était pas justifiée par un motif d'intérêt général.

Annulation d'un acte détachable du contrat : illustration de l'étendue des pouvoirs du juge sur le contrat

Dans le cadre d'un contentieux portant sur l'annulation d'un acte détachable du contrat, le Conseil d’État (CE, 10 décembre 2012, n°355127) rappelle la palette de pouvoirs dont dispose le juge dans ce contentieux, pouvoirs qui sont identiques dans les recours dits "Tropic". De plus, il précise que le juge n'est pas tenu par les mesures demandées par le requérant.

Le considérant de principe est le suivant :

"Considérant que l'annulation d'un acte détachable d'un contrat n'implique pas nécessairement que le contrat en cause doive être annulé ; qu'il appartient au juge de l'exécution, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité commise, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation prises par la personne publique ou convenues entre les parties, soit, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, d'enjoindre à la personne publique de résilier le contrat, le cas échéant avec un effet différé, soit, eu égard à une illégalité d'une particulière gravité, d'inviter les parties à résoudre leurs relations contractuelles ou, à défaut d'entente sur cette résolution, à saisir le juge du contrat afin qu'il en règle les modalités s'il estime que la résolution peut être une solution appropriée ; que, dans la détermination des mesures rendues nécessaires par l'annulation, le juge de l'exécution n'est pas tenu par celles demandées par le requérant".

Le Conseil d’État fournit également un véritable mode d'emploi de l'analyse à laquelle le juge doit se livrer.

En l'espèce, le vice entachant les délibérations annulées consistait en l'absence d'information des candidats sur les critères de sélection des offres.

Le Conseil d’État considère que cette illégalité ne justifie pas la résolution des conventions, car si elle a gravement affecté la régularité de la mise en concurrence et la légalité du choix du délégataire, elle n'a, pour autant, affecté ni le consentement de la personne publique, ni le bien fondé des conventions. De plus, aucune circonstance particulière ne révélait une volonté de la personne publique de favoriser un candidat.

Il ajoute que cette illégalité implique cependant, par sa gravité et en l'absence de régularisation possible, la  résiliation des conventions, rejetant ainsi l'argument tiré de l’intérêt général tenant au maintien de l’exécution des conventions en raison de leur coût de résiliation pour la personne publique.

En revanche, la Haute Assemblée relève que l'intérêt général qui s'attache à la continuité du service public justifie la résiliation des deux conventions avec un effet différé, afin de permettre à l'autorité délégante de mener à bien la procédure de passation des futures délégations.

Jusqu'à quand le cocontractant va-t-il échapper aux conséquences d'une résiliation de son contrat justifiée mais irrégulière en la forme?

Dans un arrêt rendu le 15 novembre 2012, le Conseil d'Etat vient de rappeler au Tribunal administratif de  Marseille et à la Cour administrative d'appel de Marseille sa jurisprudence constante dans l'hypothèse d'une résiliation justifiée au fond mais irrégulière en la forme. Mais la formulation de son arrêt pourrait augurer une évolution jurisprudentielle moins favorable à l'entreprise...

Le Département des Bouches-du-Rhone avait confié à la Société Provençale d'Equipement la mission de maîtrise d'oeuvre et à la société Guil-Durance l'exécution d'une partie des travaux de réalisation d'un collège. Constatant un certain nombre de malfaçons graves dans l'exécution des travaux par la société Guil-Durance, le directeur de la Société Provencale d'Equipement a pris la décision de résilier le marché de cette dernière. Et le Département a introduit, à l'encontre de l'entreprise, une action en indemnisation des conséquences de cette résiliation.

Confirmant le jugement du Tribunal administratif de Marseille, la Cour administrative d'appel de Marseille a considéré que si la résiliation était irrégulière en la forme (puisque l'organe délibérant du Conseil général ne l'avait pas autorisée), elle était justifiée au fond et qu'en conséquence, l'entreprise devait être condamnée au paiement des conséquences dommageables de la résiliation.

Le Conseil d'Etat sanctionne cette décision au motif que:

"Le caractère irrégulier de la décision de résilier un marché public est susceptible de faire obstacle à ce que le surcoût résultant de cette résiliation soit mis à la charge de son titulaire, alors même que la résiliation serait justifiée au fond"

Apparemment, cette décision est conforme à la jurisprudence constante du juge administratif (ainsi, CE, 29 décembre 2004, Société SOGEA CONSTRUCTION, n°24478). On notera toutefois une évolution sémantique. Jusque là, le Conseil d'Etat jugeait que l'irrégularité formelle faisait obstacle à la prise en charge des conséquences de la résiliation par le cocontractant. Dans sa dernière décision, il juge que ce caractère irrégulier est susceptible de faire obstacle. Faut-il y voir le premier pas vers une évolution jurisprudentielle (CE, 15 novembre 2012, Société Travaux Guil Durance, n°349840)?

Marché de Maîtrise d’œuvre : Résilier puis lancer une procédure négociée peut coûter cher au pouvoir adjudicateur

Une agence d’architecture ayant vu successivement son contrat de maîtrise d’œuvre résilié, puis sa candidature évincée, aurait pu obtenir réparation du pouvoir adjudicateur à double titre. En premier lieu, l’agence faisait valoir l’illégalité de la décision par laquelle le CROUS Amiens Picardie a procédé à la résiliation du marché de maîtrise d’œuvre conclu avec elle pour la réhabilitation d’une résidence étudiante.

Elle a été déboutée de cette demande, la Cour administrative d’appel considérant que le CCAP réservait au maître d’ouvrage la possibilité d’arrêter l’exécution des prestations au terme de chacune des phases techniques, pour tout motif et sans versement d’indemnité autre que le remboursement des prestations réalisées.

La Cour n’a cependant pas manqué de préciser que cette décision ne vaut qu’« en l'absence de stipulation différente mentionnée au marché », auquel cas le maître d’œuvre aurait pu obtenir plus que le simple paiement des prestations réalisées.

En second lieu, l’agence d’architecture faisait valoir, sur le fondement de la jurisprudence Tropic, (CE, Ass., 16 juillet 2007, « Société Tropic Travaux signalisation », n°291545),  l’illégalité du second contrat de maîtrise d’œuvre conclu avec un autre candidat, en raison, selon elle, d’un recours non justifié à la procédure négociée.

En effet, en vertu de l’article 74 du Code des marchés publics, lorsque le pouvoir adjudicateur ne retient pas la procédure de concours, la procédure applicable est soit celle de l’appel d’offre, soit la procédure négociée « si les conditions de l’article 35 du CMP sont remplies ». Or en l’espèce, le CROUS n’invoquait aucune difficulté particulière et l’objet du nouveau marché était identique à celui qui venait d’être résilié.

Après avoir considéré qu’une annulation ne serait pas de nature à porter une atteinte excessive à l’intérêt général qui s’attache à la rénovation de cette résidence, ni aux droits du cocontractant, le contrat sera finalement annulé, alors même que son exécution était sur le point de s’achever.

Ayant obtenu gain de cause sur ce fondement, l’agence évincée aurait pu également obtenir réparation de son préjudice, à la condition de pouvoir démontrer qu’elle n’était pas dépourvue de toute chance de remporter le nouveau contrat. Eliminée dès le stade des candidatures après avoir été classée en 9ème position, elle n’aura finalement droit à aucune indemnité.

CAA de Douai, 1ère Chambre, 4 octobre 2012, n°11DA01878