Toujours pas de définition de l’offre anormalement basse

Pour protéger l’acheteur public contre les pratiques prédatrices des offres financièrement attractives, mais sans garantie qualitative, l’article 55 du code des marchés publics prévoit que : « Si une offre parait anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par décision motivée après avoir demandé par écrit les précisions qu’il juge utiles et vérifié les justifications fournies (…)  ». Mais que faut-il entendre par offre anormalement basse ?

Le code ne prévoyant pas de définition, les offres anormalement basses sont identifiées au cas par cas, sous le contrôle du juge  (Pour un exemple : Conseil d'État, 1er mars 2012, Département de la Corse du Sud, n° 354159).

La jurisprudence a ainsi dégagé plusieurs indices d’identification :

-          Naturellement, la sous-évaluation financière des prestations est un premier critère sachant qu’une formule mathématique peut être utilisée pour déterminer un seuil d’anomalie,

-          La constatation d’un écart significatif entre le prix proposé par un candidat et celui de ses concurrents,

-          La différence entre le prix de l’offre d’un candidat et l’estimation de l’administration,

-          Et la prise en compte par le candidat des obligations qui s’imposent à lui en matière sociale (cf. par exemple SMIC horaire).

Mais cette identification est nécessairement empreinte de subjectivité et peut ainsi donner lieu à des appréciations divergentes.

Interpellé sur l’opportunité d’introduire une définition objective susceptible de mettre fin à ces divergences, le Ministère de l’Intérieur refuse en faisant référence à la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne. Cette dernière considère que les règles fondamentales du Traité s'opposent à la mise en place d'une législation nationale qui instaurerait une règle automatique et générale de détermination des offres anormalement basses (CJUE, 15 mai 2008, SECAP SpA c/ Commune de Torino, affs. C-147 et 148/06).

Selon la CJUE en effet, une telle réglementation « rédigée en des termes clairs, impératifs et absolus, enlève aux soumissionnaires qui ont présenté des offres anormalement basses la possibilité de prouver que celles-ci sont fiables et sérieuses »(Point 24 de la décision).

La notion d’offre anormalement basse ne se prête donc à aucune définition.

Réponse du Ministère de l'intérieur publiée dans le JO Sénat du 04/10/2012 - page 2172