Ultime revirement : les prestations juridiques seraient finalement exclues du futur Code des marchés publics ?

Par une décision du 9 mars 2016, le Conseil d’Etat a rejeté le recours du Conseil national des Barreaux, de la Conférence des bâtonniers et l’Ordre des avocats à la cour d’appel de Paris, contre l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics (CE 9 mars 2016, Conseil national des Barreaux et autres, req. n° 393589).

Les requérants reprochaient au texte français de ne pas reprendre, dans ses dispositions, l’article 10 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014, qui avait exclu de son champ d’application, et donc des règles de passation des marchéspublics, les services juridiques de représentation en justice ou de conseil juridique pour la préparation de la procédure contentieuse.

Les avocats demandaient donc l’annulation de l’ordonnance au nom d’une spécificité de la relation avocat-client qui aurait dû permettre d’écarter les règles de la commande publique.

Le Conseil d’Etat n’a pas fait droit à cette demande, au motif principal qu’il est toujours loisible aux Etats membres de prévoir des mesures plus contraignantes que les textes européens.

L’histoire aurait pu s’arrêter là. C’était sans compter le projet de décret d’application de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 sur les marchés publics, mis en ligne peu de temps après la décision du Conseil d’Etat, et qui supprime quasiment toute portée pratique à ladite décision. En effet, aux termes de l’article 29 du projet de décret, ne sont pas soumis à ses dispositions :

  • les services juridiques de représentation légale d’un client par un avocat dans le cadre d’une procédure juridictionnelle [...] ;
  • les services de consultation juridique fournis par un avocat en vue de la préparation de toute procédure mentionnée à l’alinéa précédent [...].

 Il est à noter que cette exclusion ne s’applique que pour les marchés de services juridiques passés par l’Etat ou ses établissements publics administratifs, les collectivités territoriales et les établissements publics locaux.

En conséquence, nonobstant des exceptions strictement définies - notamment pour l’allotissement, les offres anormalement basses, ou encore sur la présentation des candidatures – l’acheteur public pourra donc définir librement les modalités de publicité et de mise en concurrence des marchés juridiques, en fonction de son montant et de ses caractéristiques.

Toutefois, le simple service de conseil juridique, en dehors de toute préparation de procédure, ne relèvera pas d’une telle exclusion aux formalités de passation des marchés publics, et tout un pan de l’activité d’avocat demeurera donc soumis à publicité et mise en concurrence.

Dans la réalité, compte tenu du fait que le conseil juridique est souvent initié en prévision d'un contentieux, il est permis de s'interroger sur la véritable portée de cette exception.

Article rédigé par Claire Henry, Avocat à la Cour et Claire Idlas, juriste stagiaire.